LA CIDIP VII Y EL TEMA DE
PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
ALGUNAS REFLEXIONES EN
BORRADOR PARA EL FORO VIRTUAL
José Antonio Moreno Rodríguez
REFLEXIONES
SOBRE EL Artículo 1º - DEFINICIÓN DEL CONSUMIDOR
El problema de las
definiciones para delimitar el ámbito de aplicación
Se plantea aquí, de buenas
a primeras, un problema fundamental de técnica legislativa. El
encasillamiento en definiciones dentro de un texto normativo puede
acarrear no pocos inconvenientes, ante su posible eventual
estrechez para abarcar la rica gama de circunstancias fácticas que
podrían presentarse. Además de dicho inconveniente, suele ocurrir
que, luego de formulada la definición, se regula lo allí
comprendido a través otros preceptos, con lo cual se vuelve
innecesaria o, a veces peor, contradictoria en cuanto a su
alcance. Como resultado, la definición termina resultando inútil.
De allí que no es de extrañar que diversos cuerpos normativos de
trascendencia hayan soslayado las definiciones, sobre todo en los
sistemas de derecho civil –a diferencia del common law–,
tal cual y por las razones que expusiéramos en la reflexión
presentada con anterioridad ante este foro virtual.
Sin embargo, la cuestión dista de
resultar pacífica. El tema de las definiciones –que fue objeto de
amplio debate en su momento en el Paraguay–
se discute desde antiguo. Ya en la Roma antigua destacaba
Javolenus –según se lee en el Digesto–, que las definiciones
pueden resultar peligrosas. El tema se planteó en las
discusiones preliminares del Código Civil Francés (de 1804) y fue
objeto de árduos debates entre Bigot Preanmeneu y Portalis, dos de
los cinco miembros de la Comisión redactora, quienes no lograron
ponerse de acuerdo sobre el punto. Por su parte, Vélez
Sarsfield, autor del Código Civil Argentino, expuso en su nota al
art. 495 que “las definiciones son impropias” en las leyes.
Sin embargo, afirmaba después: “En un trabajo legislativo, solo
pueden admitirse aquellas definiciones que estrictamente contengan
una regla de conducta, o por la inmediata aplicación de sus
vocablos, o por su influencia en las disposiciones de una materia
especial”. Es aceptable la definición legislativa, que tiene
“por objeto restringir la significación del término de que se
sirva a las ideas que reúnan exactamente todas las condiciones
establecidas por la ley”. Por su parte, en alusión al
entonces proyecto de Código Civil paraguayo, el internacionalista
paraguayo Sapena Pastor entendía que “las definiciones son
innecesarias en una norma jurídica. La ley es un precepto
imperativo general, que manda o prohibe, y es hecha para ser
obedecida. La definición enseña, y es formulada para ser
aprendida o para ayudar a comprender el resto de la ley. Un
Código no es una obra didáctica, no es un texto de enseñanza, sino
una regulación para la sociedad de una materia determinada.
Por eso hay Códigos que no traen definiciones. Se puede
prescindir de las definiciones, y solo admitir aquellas que, al
mismo tiempo sean preceptos legislativos, esto es, normas de
conducta que sea necesario respetar. Y ello, porque la ley
es la expresión de la voluntad del legislador, y nada agrega
cuando, sin ordenar una norma de conducta se dedica a precisar
conceptos jurídicos. Esta no es tarea del legislador, sino
del doctrinario, del profesor de derecho.
En lo relativo específicamente a
consumidores, excluyen una definición de los mismos, en Europa, el
Convenio de Roma de 1980 sobre obligaciones contractuales y el
Código del Consumidor Francés. Sí lo definen, con redacción
variada, diversas leyes de protección al consumidor
latinoamericanas.
Los profesores Fernández Arroyo y All
habían propuesto a este foro evaluar las alternativas de combinar
las técnicas del “hard law” y del “soft law”, como
podría ser, por ejemplo, la redacción de un texto explicativo de
las soluciones adoptadas en una eventual convención. Ello ocurre,
por ejemplo, en Europa, en que un informe (el de Giuliano y
Lagarde) explica las diversas soluciones contenidas en el Convenio
de Roma de 1980 sobre obligaciones contractuales.
En este texto se podría
explicar, por ejemplo, que se adopta un criterio amplio o
restrictivo del consumidor (según lo que finalmente resulte) así
como brindarse criterios interpretativos al respecto. Esta
alternativa debería ser convenientemente evaluada por los
expertos, ante el peligro que representa el encasillamiento en
definiciones para la ulterior aplicación en la práctica del
eventual texto convencional resultante. El texto explicativo
puede operar también como guía para la elaboración de futuras
normativas internas de protección al consumidor en diversos países
de la región. No debe olvidarse que los instrumentos de la OEA
han servido muchas veces para inspirar reformas en los derechos
internos de diversos países del continente
Definiciones del consumidor
El proyecto Lima Marques
(PLM) propone definir al consumidor como a toda persona física
que, ante un profesional y en los contratos comprendidos en la
convención, actúe con fines que no pertenezcan al ámbito de su
actividad profesional. En particular, dicho proyecto también
define al consumidor en lo que respecta a los contratos de viaje y
de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido.
La profesora Lima Marques explicó
ante este foro que no ha incluido ninguna otra definición, de
manera que cada Estado pueda aplicar sus criterios más amplios.
En esto difiere del proyecto de Tellechea Bergman (PTB) que
incluye además otras definiciones, como la de proveedor, relación
de consumo, etc.
Ambos proyectos definen, pues, al
consumidor. El PTB lo hace siguiendo como fuente a la Resolución
del Grupo Mercado Común del MERCOSUR No. 123/96.
Según esta propuesta, se debe considerar consumidor a toda persona
física o jurídica que utilice productos o servicios como
destinatario final de una relación de consumo.
Existen, pues, diferencias en cuanto
a la extensión y los elementos tenidos en cuenta para el
desarrollo de las definiciones, como lo refieren las profesoras
All y Dreyzin ante este foro. Señalan las mismas que, en
contraste con el PLM, que pone énfasis en la finalidad no
profesional, el PTB pone relieve en el “destino final”. Además,
se equipara a los consumidores con otras personas expuestas a “las
relaciones de consumo”, también definidas en el PTB, con lo que la
noción queda ampliada.
Personas jurídicas
El PLM no incluye en la
definición a las personas jurídicas, en tanto que sí lo hace el
PTB. En esto sigue el PLM la línea de las directivas europeas,
que consideran consumidores sólo a las personas físicas y por ende
excluyen de su protección a las personas jurídicas. Dicho
criterio restrictivo lo siguió también el Tribunal de Justicia de
la Comunidad Europea, en los casos “Di Pinto” (1991) y “Bayerische
Hypotheken un Wechselbank AG” (1998).
Debe destacarase, sin embargo, que
tal no es el criterio en los derechos internos de los países
europeos quizás más representativos, respectivamente, de la
tradición del derecho civil como del common law. Sobre el
particular, All y Dreyzin de Klor mencionan un muy conocido fallo
de la Corte de Casación Francesa. Ello en tanto que en Inglaterra
rige para relaciones de consumo el Unfair Contract Terms Act
de 1977; y, en el caso R & B Customs Brokers Ltd. v. United
Dominions Trust Ltd. (1988), se ha resuelto que cuando una
compañía adquiere bienes para una actividad en la que
ordinariamente no desarrolla sus actividades pero que guarda
relación con un propósito integral del negocio, puede estar
“tratando como consumidor” en los términos de la ley arriba
referida.
Se ha afirmado ante este
foro que la tendencia dominante en leyes latinoamericanas es la de
incluir en la noción del consumidor tanto a personas físicas como
a jurídicas. Al respecto, señala Veiras Paz, tanto la ley
uruguaya, como la argentina y la brasileña, así como las
resoluciones adoptadas en el marco del MERCOSUR, incluyen siempre
en sus conceptos de consumidor tanto a las personas físicas como a
las jurídicas.
También lo hacen las legislaciones internas de otros países
–conforme lo relatan All y Dreyzin de Klor– como Colombia, Costa
Rica, Chile, Ecuador, Méjico, Nicaragua, Panamá Perú y Paraguay.
Fernández Arroyo, All y
Dreyzin de Klor opinaron ante este mismo foro que si se optara por
mantener el art. 1 de la Propuesta Lima Marques, incluyendo su
párrafo 4, éste debería ser reforzado por la eliminación del
adjetivo “física” en su párrafo 1. All y Dreyzin agregan que en
muchos países de América Latina existe una importante cantidad de
pequeñas, medianas y microempresas unipersonales que, en gran
medida, actúan como consumidores.
Evaluación sobre el
problema de la definición del consumidor
El
derecho comparado ofrece una amplia gama de definiciones del
consumidor, adoptándose a veces criterios objetivos relativos a la
calidad de las mercaderías vendidas o subjetivos, relativos al fin
perseguido por el comprador.
Resulta bien completa e
ilustrativa a este respecto la reseña de las profesoras All y
Dreyzin en su presentación ante este foro, quienes también nos
hacen notar las variantes de incluir o no a las personas jurídicas
en estas definiciones, cuestión que tampoco resulta pacífica en el
derecho comparado.
Los expertos argentinos
(Fernández Arroyo, All y Dreyzin de Klor) entienden que el PLM
constituye una buena base de la que extraerse la noción del
consumidor. Debe considerarse que, en el artículo siguiente,
dicho proyecto, con criterio amplio, prevé la aplicación del
derecho más favorable al consumidor. Sería conveniente entonces
la adopción de criterios amplios para la noción del consumidor
atendiendo a las diferentes regulaciones del continente. Ello
debería llevar a considerarse también incluidas a las personas
jurídicas, tal como lo hace la regulación de varios países del
continente y del MERCOSUR.
Quedaría por determinar si
el texto final será incluido en una eventual convención o si esto
formaría parte de algún texto explicativo, preámbulo o alguna
regulación específica de “soft law”.
Otras definiciones
Veiras Paz expuso ante este foro que
entiende pertinente incluir, además de la definición de
consumidor, la de proveedor. De esa manera, quedarán delimitados
ambos sujetos de la relación de consumo. En este sentido, Veiras
Paz en general coincide con la definición brindada por el PTB,
quien recoge la Resolución GMC 123/96.
Por tanto, se deja claro que el proveedor puede ser una persona
física o jurídica siempre que desarrolle de manera profesional
cualquier tipo de actividades productivas que se realicen en el
proceso productivo hasta la etapa de comercialización inclusive de
productos o servicios. El PLM, si bien no incluye el concepto de
proveedor de manera directa, en su art. 1 expresa indirectamente
que debe tratarse de un profesional.
El PTB, como se sabe, también trae
otras definiciones, como la de la relación de consumo en su
artículo 3º,
o la del producto de su artículo 4º,
o la de la relación internacional de consumo prevista en el
artículo 6º.
Fernández Arroyo, All y
Dreyzin de Klor coinciden con Lima Marques en que la única
definición indispensable es la de consumidor, si bien todas las
demás ayudarían.
Lima Marques había afirmado
–según se expuso ya– que no ha incluido ninguna otra definición,
de manera a que cada Estado pueda aplicar sus criterios más
amplios.
Quedaría por evaluar en
este foro de expertos si no convendría mantener igual tesitura
también con respecto a la definición del consumidor, y en todo
caso dejar aclarada la amplitud de criterios sobre el particular
en la instrumentación de “soft law” que, en su caso, se
elabore.
Con la valiosa colaboración de M. Esmeralda Moreno Rodríguez.
Ver Juan José Soler, Un Palique en la Comisión Nacional de
Codificación, Editorial El Arte S.A., Asunción, Paraguay,
1962, pg. 21.
Raúl Sapena Pastor, Fuentes Próximas del Código Civil,
Editorial “El Foro”, Asunción, 1986.pg. 13.
Ver completa reseña en el documento remitido por All y Dreyzin
de Klor ante este foro (Consideraciones Generales sobre el
Art. 1 de los Proyectos de Reglamentación Interamericana en
Materia de Protección de los Consumidores presentados por
Brasil y Uruguay”, enviado por la Prof. Paula M. All y la
Prof. Adriana Dreyzin de Klor al Foro de Expertos en materia
de protección de consumidores para la preparación de CIDIP VII
(OEA).
Informe Relativo al Convenio sobre la Ley Aplicable a las
Obligaciones Contractuales, por M. Giuliano y P. Lagarde, DOCE
C 327, de 11 de diciembre de 1992, pg. 1, en Carlos Esplugues
(Coordinador), Contratación Internacional, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 1994, pgs. 177 y siguientes.
En Europa, por ejemplo, el Grupo de Expertos que ha venido
trabajando desde el año 1973 en el finalmente resultante
Convenio de Roma, evitó expresamente definir de forma
específica el “contrato de consumidor”, para no entrar en
conflicto con las distintas definiciones establecidas por los
legisladores nacionales. Sí contienen una definición del
consumidor en Europa instrumentos como la Directiva 97/7/CE
relativa a la protección de los consumidores en materia de los
contratos a distancia; la Directiva 2002/65/CE relativa a la
comercialización a distancia de servicios financieros
destinados a los consumidores y por la que se modifican la
Directiva 90/619/CEE del Consejo; y las Directivas 97/7/CE y
98/27/CE.
Tellechea Bergman señala como fuentes: “Defensa del
Consumidor”, “Conceptos”, Resolución GMC (Mercosur) nº 123/96
adoptada en base a Propuesta nº 9/96 de la Comisión de
Comercio del Mercosur y Recomendación 1/97 del CT7, “Defensa
del Consumidor”, Anexo, “I. Consumidor”. Idem Anexo al
Protocolo del Mercosur de Santa María sobre Jurisdicción
Internacional en Materia de Relaciones de Consumo, Decisión
CMC 10/96, Definición a”.
Sin embargo, según el PTB no será considerado consumidor o
usuario “aquella persona que sin constituirse en destinatario
final, adquiera, almacene o utilice productos los servicios
con el fin de integrar a procesos de producción,
transformación, comercialización o prestación a terceros.” El
PTB utiliza la noción del “destinatario final”, siguiendo el
Código de Defensa del Consumidor del Brasil. El PLM tiene como
fuentes de su primer párrafo a la normativa europea en la
material; deja de lado la noción de “destinatario final” para
calificar al consumidor stricto sensu y solamente se
utiliza tal término en el art. 1.2. (en la equiparación a
consumidores).
La compañía R & B Customs Brokers Ltd. había adquirirdo un
automóvil a crédito de la compañía United Dominions Trust
Ltd., para uso personal y de negocios de un director. El
techo y el motor tuvieron problemas y el vendedor falló en
repararlos. R & B Customs Brokers devolvío el vehículo
y en el juicio que le entabló la compañía de crédito para
recuperar el dinero pagado en la venta, United Dominions
intentó hacer valer una cláusula de exclusión de
responsabilidad del contrato. El tribunal entendió que bajo
la sección 14(3) de la Sale of Goods Act de 1979 había
un término incluido implícitamente en el contrato de venta en
el sentido que el automóvil era razonablemente apto para el
propósito particular para el cual fue adquirido, es decir, que
el uso ordinario en rutas de Inglaterra y con el clima inglés
(el techo del automóvil tenía un problema que hacía chorrear
el agua), y que R & B actuó como consumidor al adquirir el
vehículo. Consecuentemente, el término implícito no podría
ser excluido contractualmente, por mandato de la sección 6(2)
del Unfair Contract Terms Act de 1977.
Jorge Veiras Paz, “Consideraciones preliminares sobre diversos
aspectos vinculados a la normativa sobre Protección
Internacional del Consumidor.”
Tellechea Bergman señala como fuentes: “Defensa del
Consumidor”, “Conceptos”, Resolución GMC (Mercosur) 123/96,
Anexo “II. Proveedor”. Idem, Anexo al Protocolo de Mercosur de
Santa María sobre Jurisdicción Internacional en Materia de
Relaciones de Consumo, Decisión CMC 10/96, Definición b.
Cabe resaltar que la noción de “proveedor” está definida
también en directivas europeas, como la Directiva 97/7/CE
relativa a la protección de los consumidores en materia de los
contratos a distancia (artículo 2º); la Directiva 2002/65/CE
relativa a la comercialización a distancia de servicios
financieros destinados a los consumidores y por la que se
modifican la Directiva 90/619/CEE del Consejo y las Directivas
97/7/CE y 98/27/CE (artículo 2, inc. c).
Veiras Paz resalta el carácter oneroso de la relación previsto
en dicha definición, con lo que queda excluidas las
vinculaciones a título gratuito. En la Propuesta de Lima
Marques, si bien no se menciona especialmente el tema, podría
interpretarse que se consideran incluidas en el concepto
amplio de contratación que subyace en su artículo primero.
Este tema ha recibido soluciones dispares en el derecho
comparado; en países como Uruguay, la Ley 17250 en su art. 4
inciso 2 equipara a las relaciones de consumo a las de a
título gratuito cuando aquellas se realizan en función de una
eventual relación de consumo.
Omitiendo los servicios, noción que, sin embargo, se encuentra
referida en artículos precedentes.
Previendo dos supuestos: 1) que el consumidor y proveedor se
domicilien en distintos Estados; y 2) que aún domiciliado en
el mismo Estado, el bien o servicio es adquirido en Estado
distinto que el domicilio común.
[José A. Moreno Rodriguez] |