|
I N D I C E
Ratificación del Convenio
La Constitución
La función pública y los servidores públicos
Art. 6 CICC.- Actos de corrupción
Art. 6.1.a.
Art. 6.1.b.
Art. 6.1.c.
Art. 6.1.d.
Art. 6.1.e.
Art. 8 CICC.- Soborno transnacional
Art. 9 CICC.- Enriquecimiento ilícito
Art. 11 CICC.- Desarrollo progresivo
Art. 11.1.a.
Art. 11.1.b.
Art. 11.1.c.
Art. 11.1.d.
Art. 12 CICC.- Efectos sobre el patrimonio del Estado
Art. 13 CICC.- Extradición
Art. 16 CICC.- Secreto bancarioLA LEGISLACIÓN ECUATORIANA Y LAS NORMAS DE LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN
El Congreso ecuatoriano aprobó la Convención Interamericana contra la corrupción (CICC), mediante Resolución publicada en el Registro Oficial No. 70, de 22 de mayo de 1997.
El texto de la CICC aparece publicado en el Registro Oficial No. 83, de 10 de junio de 1997.
- LA CONSTITUCIÓN
La Constitución ecuatoriana vigente desde el 11 de agosto de 1998, contiene las siguientes normas relacionadas con la función pública, la responsabilidad de los servidores públicos y el control y la fiscalización de sus actuaciones.
- Todos los ciudadanos gozan del derecho de elegir y ser elegidos , y de desempeñar empleos y funciones públicas, en los casos y con los requisitos señalados en la ley. (Art. 26)
- Ningún dignatario, autoridad , funcionario ni servidor público está exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones o por sus omisiones. El ejercicio de dignidades y funciones públicas constituye un servicio a la colectividad, que exige capacidad, honestidad y eficiencia. (Art. 120)
- Es obligación de todo ciudadano denunciar y combatir los actos de corrupción . (Art. 97, inciso 14)
- Son imprescriptibles la acción y la pena para los delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. Además, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán aun en ausencia de los acusados. (Art. 121)
- Los funcionarios de libre nombramiento y remoción, los designados para periodo fijo, los que manejan recursos o bienes públicos y los ciudadanos elegidos por votación popular, deben presentar, al inicio de su gestión, una declaración patrimonial juramentada, que incluya activos y pasivos, y la autorización para que, de ser necesario, se levante el sigilo de sus cuentas bancarias. De no hacerlo, no podrán posesionarse de sus cargos. También harán una declaración patrimonial los miembros de la fuerza pública cuando ingresen a la institución, y también previamente a los ascensos y a su retiro.
Al terminar sus funciones presentarán también una declaración patrimonial juramentada, que incluya igualmente activos y pasivos.
La Contraloría General del Estado examinará las dos declaraciones e investigará los casos en que se presuma enriquecimiento ilícito.
La falta de presentación de la declaración al término de las funciones hará presumir enriquecimiento ilícito.
Cuando existan graves indicios de utilización de un testaferro, la Contraloría podrá solicitar declaraciones similares a terceras personas vinculadas con quien ejerza o haya ejercido una función pública. (Art. 122)
- No pueden ser funcionarios ni miembros de organismos directivos de entidades que ejerzan la potestad estatal de control y regulación, quienes tengan intereses o representen a terceros que los tuvieren en las áreas que vayan a ser controladas o reguladas.
El funcionario público debe abstenerse de actuar en los casos en que sus intereses entren en conflicto con los del organismo o entidad en el que preste sus servicios. ( Art. 123)
- Existe un órgano técnico superior de control denominado Contraloría General del Estado, con atribuciones para controlar ingresos, gastos, inversión, utilización de recursos, administración y custodia de bienes públicos. (Art. 211)
La Contraloría General del Estado tiene potestad exclusiva para determinar responsabilidades administrativas y civiles y presunciones de responsabilidad penal. (Art. 212)
Las funciones de la Contraloría General del Estado están contenidas en la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control (LOAFYC).
- Existe también un órgano denominado Comisión de Control Cívico de la Corrupción (CCCC), encargada de recibir denuncias sobre hechos presuntamente ilícitos cometidos en las instituciones del Estado, para investigarlos y solicitar su juzgamiento y sanción. (Art. 220)
Cuando la Comisión finalice sus investigaciones y haya encontrado indicios de responsabilidad, pondrá sus conclusiones en conocimiento del Ministerio Público y de la Contraloría General del Estado. Podrá requerir de cualquier organismo o funcionario de las instituciones del Estado la información que considere necesaria para sus investigaciones. (Art.221).
Las funciones de la CCCC están reguladas en la Ley de la Comisión de Control Cívico de la Corrupción, publicada en el Registro Oficial No. 253 de 12 de agosto de 1999.
- LA FUNCIÓN PÚBLICA Y LOS SERVIDORES PÚBLICOS
El Art. 1 de la CICC define la función pública como
toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria , realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.
En cuanto a "funcionario público", "oficial gubernamental" o "servidor público" dice que es
cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempañar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado.
Cabe advertir que la definición transcrita, para los efectos de la Convención, comprende tanto a los funcionarios que están en actual ejercicio de sus funciones, como a los elegidos o designados, aunque no hayan asumido todavía el cargo.
Es indudable la importancia de precisar los límites que separan la función pública de la función privada, como una premisa necesaria para determinar si la actividad de una persona puede ser considerada como sujeto activo de un delito de corrupción.
En el Ecuador, el sector público está determinado en el Art. 118 de la Constitución, de la siguiente manera:
Son instituciones del Estado:
1.- Los organismos y dependencias de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial.
2.- Los organismos electorales
3.- Los organismos de control y regulación
4.- Las entidades que integran el régimen seccional autónomo
5.- Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.
6.- Las personas jurídicas creadas por acto legislativo seccional para la prestación de servicios públicos.
Estos organismos y entidades integran el sector público.
Complementariamente, la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control (LOAFYC), agrega en el Art. 383 que:
Cuando en esta ley, o en otras leyes generales o especiales se hiciere referencia a los "servidores públicos", se entenderá por tales a todos los funcionarios y empleados del sector público.
Aparte de estas precisiones, el Código Penal ecuatoriano (CPE) al referirse a los sujetos activos de los delitos contra la administración pública, suele decir "los empleados públicos y toda persona encargada de un servicio público", para involucrar a todas las personas que permanente o temporalmente presten servicios en las entidades públicas.
Sobre esta base normativa, no ha habido mayores dificultades en el Ecuador en la determinación del sujeto activo de los delitos que impliquen corrupción. Aun más, puedo afirmar, de acuerdo con los fallos de los jueces ecuatorianos, que a la mencionada definición de "empleados públicos y toda persona encargada de un servicio público" , le han dado una interpretación más extensiva que restrictiva, con el propósito de evitar que se deje en la impunidad algunas conductas perjudiciales para el erario o para la moral pública.
Sin embargo, en alguna ocasión, un diputado pretendió defenderse alegando que él no era un funcionario público sino un dignatario del Estado.
Por esta causa, la Constitución de 1998, para evitar dudas, estableció en el Art. 121, que también están sujetos a las sanciones por los delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito, los dignatarios elegidos por votación popular, a los que agregó los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado.
En nuestro Código Penal, hay algunos artículos introducidos mediante leyes reformatorias que, en la enumeración de los sujetos activos, incorporan a los dignatarios y a los delegados mencionados en la citada norma constitucional, pero hay muchos otros que dicen solamente servidores públicos, funcionarios o empleados públicos.
Sin embargo, nuestro Código Penal no prevé la posibilidad de que el acto de corrupción haya tenido lugar en el lapso comprendido entre la elección o designación del funcionario y la asunción efectiva del cargo, como lo establece el Art. 1 de la CICC.
En consecuencia, para adecuar la legislación ecuatoriana a las definiciones del Art. 1 de la CICC, se requieren dos cambios: 1) Que se amplíe el ámbito subjetivo de los responsables de los delitos que impliquen corrupción; y, 2) Que se amplíe el ámbito temporal advirtiendo que serán responsables también los funcionarios electos o designados, aun antes de entrar en el ejercicio de su función.
Para lograr estos objetivos, caben dos soluciones:
- Que en cada uno de los artículos del Código Penal, cuando haya que referirse a los sujetos activos de la infracción, se repita la enumeración contenida en el Art. 121 de la Constitución y que se declare que la responsabilidad alcanza también al periodo comprendido entre la designación o elección y la asunción del cargo..
- Otra solución podría ser la de incorporar, al comienzo del capítulo relativo a la violación de los deberes de los funcionarios públicos, una definición general que podría decir:
Son responsables de las infracciones contenidas en este capítulo, cualquiera que fuere la denominación utilizada en los artículos posteriores, los dignatarios elegidos por votación popular, los delegados en los organismos del Estado, los funcionarios, empleados o servidores públicos y toda persona encargada temporalmente de un servicio público.
La responsabilidad se extiende también al periodo comprendido entre la designación o elección , hasta el momento de la asunción efectiva del cargo o la dignidad
- LOS ARTICULOS DE LA CONVENCION Y LAS LEYES ECUATORIANAS
Constan a continuación, cuadros comparativos entre las disposiciones de la Convención Interamericana Contra la Corrupción (CICC) y las del Código Penal ecuatoriano (CPE), en las que he puesto de resalto sus principales diferencias.
A continuación de cada cuadro aparecen los análisis y las sugerencias pertinentes.
ART. 6.- ACTOS DE CORRUPCION
Art. 6. 1. a. CICC
Art. 6.-1 (a) CICC Art. 285 CPE
Funcionario público o persona que ejerza función pública Funcionario público o persona encargada de un servicio público Que requiera o acepte Que acepte oferta o promesa Directa o indirectamente Objeto de valor pecuniario, dádivas, favores, promesas o ventajas Recibiere dones o presentes Para sí mismo o para otras personas A cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones Para ejecutar un acto de su empleo u oficio, aunque sea justo, pero no sujeto a retribución. Pena de seis meses a tres años; restitución del duplo de lo percibido Multa de cien sucres.
Que han aceptado ofertas o promesas Recibido dones o presentes Por ejecutar un acto manifiestamente injusto Por abstenerse de ejecutar un acto de su obligación Pena de un año a cinco años; restitución del triple de lo percibido Multa de doscientos sucres
Art. 264 CPE
Empleados públicos o personas encargadas de un servicio público Que manden a percibir, exijan o reciban Derechos, cuotas, contribuciones, rentas o intereses, sueldos o gratificaciones Que no eran debidos Pena de dos meses a cuatro años Si ha sido cometida con violencias o amenazas, pena de dos años a seis años Art. 286 CPE
Funcionario público o persona encargada de un servicio público Que haya aceptado ofertas o promesas o recibido dones o presentes Por haber ejecutado un acto injusto O se hubiere abstenido de ejecutar un acto Pena: reclusión de tres a seis años; pago del triplo de lo percibido. Art. 287 CPE
Por cometer un delito en el ejercicio de su cargo Pena: reclusión de cuatro a ocho años Art. 288 CPE
El juez, árbitro o componedor Que se hubiere dejado cohechar o sobornar Pena: reclusión de cuatro a ocho años Art. 6. 1.a. de la CICC
- El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad, a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas
Este artículo es una disposición general que abarca tanto el requerir como el aceptar el soborno a cambio de la realización o la omisión de cualquier acto en el ejercicio de la función.
En el Código Penal ecuatoriano, en el capítulo del cohecho, encontramos que los artículos 285 y 286, castigan las mismas conductas, con las siguientes diferencias:
El Art. 6.1.a. contiene dos frases que no constan en el código ecuatoriano: la una, que la aceptación o el requerimiento por parte del funcionario se haya efectuado directa o indirectamente; la otra, que el beneficio se destine tanto para el funcionario como para otra persona.
Como estas precisiones no constan en la ley ecuatoriana, será necesario incluirlas en los artículos citados.
Por otro lado, la ley ecuatoriana distingue si el cohecho se recibe para ejecutar el acto o por haberlo ejecutado, para castigar con una pena más severa la segunda figura
Así también, los artículos del código ecuatoriano castigan con más severidad al funcionario que recibe el cohecho para ejecutar un acto injusto que si lo ha recibido para cumplir un acto justo.
Además, el Art. 287 agrava la pena cuando el soborno tiene como objetivo la ejecución de un delito; y el Art. 288 la agrava también cuando el funcionario es un juez o un árbitro.
De otro lado, el Código Penal ecuatoriano en su Art. 264, como aparece en el cuadro, contiene el tipo penal definido en su texto como concusión, que castiga al funcionario - ya no que requiere o acepta el soborno, que es la característica del cohecho - sino que manda a percibir y exige lo que no es debido por derechos, cuotas, contribuciones, rentas, sueldos o gratificaciones.
Las penas correspondientes a los delitos comentados son de hasta 3, 5 , 6 u 8 años de privación de la libertad, según el caso, que en el Ecuador se consideran proporcionales a la gravedad de cada uno de los delitos, teniendo en consideración que la pena máxima en nuestro país no excede de 16 años de reclusión.
Nuestro código también trae aparejadas sanciones económicas: las multas y
las restituciones. Las primeras, son tan exiguas que, en el peor de los casos, no exceden de cuatro dólares, por lo que resultan insignificantes; y, las segundas, llamadas restituciones, pueden causar el equívoco de suponer
que el dinero o los bienes entregados utilizados para el cohecho, deben ser devueltos al cohechador, lo que sin duda, sería un disparate.
Además, hay modos de corromper que no consisten en la entrega de dinero o de cosas que tengan un valor pecuniario fácilmente calculable, sino que se pueden referir a ofertas o promesas que no pueden ser valoradas en dinero.
Por estas razones, creo que sería más sencillo cambiar la palabra "restitución", por "comiso", que, según el Art. 65 del Código Penal ecuatoriano, es una pena que recae sobre las cosas destinadas para cometer la infracción.
En cuanto a las multas, es indudable que debe reformarse todo el sistema penal ecuatoriano tanto para incrementar su valor como para expresarlas en dólares, puesto que el Ecuador ha adoptado el dólar, en sustitución del sucre, como moneda oficial.
En resumen, en las disposiciones del Código Penal ecuatoriano habría que hacer los siguientes cambios:
- Intercalar las palabras "directa o indirectamente", en cuanto al ofrecimiento o recepción, y las palabras "para sí mismo o para otras personas" en cuanto al destino del soborno.
- Sustituir la palabra restitución por comiso.
- Modificar las sanciones económicas.
Art. 6. 1. b. CICC
Art. 6.- 1 (b) Art. 290 CPE
Cualquier persona Cualquier persona Que ofrezca u otorgue cualquier objeto de valor pecuniario, dádivas, favores, promesas o ventajas Que hubiere compelido por violencias o amenazas Que hubiere corrompido por promesas, ofertas, dones o presentes
Directa o indirectamente A un funcionario público o persona que ejerza función pública A un funcionario público, jurado, árbitro o componedor O a una persona encargada de un servicio público
Para el funcionario o para otra persona Para el funcionario o la persona encargada del servicio público A cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de su función Para obtener un acto de su empleo u oficio, aunque fuera justo O la omisión de un acto correspondiente al orden de sus deberes
Pena: la misma que sufriría el funcionario. Art. 6. 1.b. de la CICC
- El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad, a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas
.
Esta norma, como lo demuestra el cuadro, tiene su equivalente en el Art. 290 del Código Penal ecuatoriano, que se refiere al cohecho activo que ocurre cuando es el ciudadano quien toma la iniciativa para corromper al funcionario público.Asimismo, como en el caso anterior del cohecho pasivo, habría que agregar las palabras "directa o indirectamente" y "para otra persona" contenidas en el Art. 6.1.b. de la CICC.
Es conveniente resaltar que el Art. 290 de nuestro código contiene, además, una forma diferente de obtener ilícitamente una acción o una omisión de un funcionario público, ya que no reprime solamente el cohecho, sino que también castiga a quienes "hubieren compelido por violencias o amenazas" al funcionario público.
En cuanto a las sanciones, el Art. 290 castiga al cohechador con las mismas penas asignadas para el funcionario en los artículos anteriores.
Art. 6. 1. c. CICC
Art. 6.-1 (c) CICC CPE
Funcionario público o persona que ejerce función pública Que realiza cualquier acto u omisión Con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero Art. 6. 1.c. de la CICC
- La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero.
Este texto no tiene ninguno similar en el Código Penal ecuatoriano ni en otros códigos latinoamericanos que he consultado.La forma abierta utilizada en la redacción del Art. 6.1.c. obliga a realizar el siguiente análisis
Pueden surgir dificultades en cuanto a la palabra ilicitud. Cuando se trata del cohecho, basta la entrega o la oferta del ciudadano al funcionario, y en ese compromiso bilateral reside la ilicitud. Pero cuando se trata de un acto o una omisión, decididas de motu proprio por el funcionario, pienso que resultaría sumamente difícil la aplicación del artículo propuesto por la CICC, puesto que se corre el riesgo de introducir un tipo penal tan abierto que podría resultar proclive a injusticias . Sabido de sobra es que este tipo de normas bordea la garantía de la interpretación restrictiva de la ley penal prevista en el Art. 24 , inciso 1 de la Constitución y en el Art. 4 de nuestro Código Penal, cuanto más que el Art. 6.1.c. CICC exige solamente la expectativa del funcionario de obtener el beneficio, haya o no haya lucro efectivo.
Pero como la Convención busca la creación de este tipo penal en las legislación de los estados partes, sugiero la siguiente redacción, que no sería sino una copia del 6.1.c.:
"Será castigado con pena de prisión de uno a cinco años, el funcionario público y toda persona encargada de una función pública que hubiere realizado u omitido un acto propio de su empleo con el fin de obtener beneficios ilícitos para sí mismo o para un tercero".
Creo que la pena para este delito debe ser similar a la del cohecho, porque en ambos casos se trata de un provecho ilícito obtenido en el ejercicio del cargo.
Art. 6. 1. d. CICC
Art. 6.-1 (d) CICC Art. 569 CPE
Aprovechamiento doloso u ocultación de bienes Ocultación para aprovecharse, en todo o en parte, de las cosas Provenientes de a, b y c Robadas, hurtadas u obtenidas mediante un delito Penas: prisión de seis meses a cinco años; multa de cien sucres. Art. 6. 1.d. de la CICC
- El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo.
La norma propuesta por la CICC supone lo siguiente:
- Que castiga la ocultación o el aprovechamiento de bienes obtenidos mediante las conductas tipificadas en los párrafos a, b y c del Art. 6.1 de la CICC
- Que se trata de un delito independiente y posterior al delito que produjo el beneficio ilícito.
- Que los sujetos activos deban ser, necesariamente, distintos a los funcionarios y empleados que recibieron el beneficio por dichas conductas delictuosas.
- En consecuencia, no se debe aplicar este párrafo d. al funcionario que incurre en el cohecho o en el beneficio ilícito porque, de lo contrario, se lo castigaría dos veces por la misma conducta.
Estas consideraciones nos conducen al Art. 569 del Código Penal ecuatoriano que, si bien se encuentra en el capítulo de los Delitos contra la Propiedad, castiga la receptación de bienes obtenidos mediante la comisión de cualquier delito.
Sin embargo, y tal como lo demuestra el cuadro, encontramos las siguientes diferencias :
- La CICC dice "aprovechamiento doloso u ocultación" lo que implica dos hechos diferentes: el aprovechamiento y la ocultación. El código ecuatoriano al decir "los que hubieren ocultado para aprovecharse" castiga la ocultación pero con el fin de obtener beneficios.
Creo que es más clara y más conveniente la norma propuesta por la CICC.
- La CICC se refiere a "bienes"; el artículo ecuatoriano dice "cosas", palabra esta última que en nuestro léxico común suele referirse a objetos materiales solamente. En consecuencia, hay que sustituir "cosas" por "bienes".
- El artículo ecuatoriano no utiliza la palabra dolosamente, y aunque debe suponerse que la ley castiga solamente las conductas dolosas, a menos que, expresamente, incluya también conductas culposas, creo que sería conveniente agregar el adverbio "dolosamente" en el Art. 569 del Código Penal ecuatoriano.
En resumen, la norma que proponemos para el Art. 569 del Código Penal ecuatoriano es la siguiente:
"Los que, dolosamente, hubieren ocultado o se hubieren aprovechado de bienes muebles, dinero, documentos que lo representen u otros efectos de valor, obtenidos mediante la comisión de cualquier delito serán castigados con la pena de seis meses a cinco años de prisión".
Art. 6.1. e. CICC
Art. 6.-1 (e) CICC CPE
Participar como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma Arts. 41, 42, 43 y 44 CPE definen la autoría, coautoría, complicidad y encubrimiento En la comisión o tentativa de comisión Los Art. 16 y 46 definen la tentativa y su pena Asociación o confabulación En los actos de a, b, c y d Art. 6. 1.e. de la CICC
- La participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo
.El Código Penal ecuatoriano en sus artículos 41, 42, 43 y 44 relativos a la participación criminal y el artículo 16 correspondiente a la tentativa satisfacen las exigencias de la Convención.
Los transcribo a continuación y no creo que necesiten reforma
Art. 41.- Son responsables de las infracciones los autores, los cómplices y los encubridores.
Art. 42.- Se reputan autores los que han perpetrado la infracción, sea de una manera directa e inmediata, sea aconsejando o instigando a otro para que la cometa, cuando el consejo ha determinado la perpetración del delito; los que han impedido o procurado impedir que se evite su ejecución; los que han determinado la perpetración del delito y efectuándolo valiéndose de otras personas, imputables o no imputables, mediante precio, dádiva, promesa, orden o cualquier otro medio fraudulento y directo; los que han coadyuvado a la ejecución, de un modo principal, practicando deliberada e intencionalmente algún acto sin el que no habría podido perpetrarse la infracción; y los que, por violencia física, abuso de autoridad, amenaza u otro medio coercitivo, obligan a otro a cometer el acto punible, aunque no pueda calificarse como irresistible la fuerza empleada con dicho fin.
Art. 43.- Son cómplices los que indirecta y secundariamente cooperan a la ejecución del acto punible, por medio de actos anteriores, o simultáneos.
Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un acto menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del acto que pretendió ejecutar.
Art. 44.-. Son encubridores los que, conociendo la conducta delictuosa de los malhechores, les suministran, habitualmente, alojamiento, escondite, o lugar de reunión; o les proporcionan los medios para que se aprovechen de los efectos del delito cometido; o les favorecen, ocultando los instrumentos o pruebas materiales de la infracción, o inutilizando las señales o huellas del delito, para evitar su represión, y los que, estando obligados por razón de su profesión, empleo, arte u oficio, a practicar el examen de las señales o huellas del delito, o el esclarecimiento del acto punible, oculten o alteren la verdad, con propósito de favorecer al delincuente.
Art. 16.- Quien practica actos idóneos conducentes de modo inequívoco a la realización de un delito, responde por tentativa si la acción no se consuma o el acontecimiento no se verifica.
En cuanto a la asociación y la confabulación, el Art. 369 del Código Penal ecuatoriano dice:
"Toda asociación formada con el fin de atentar contra las personas o las propiedades, es un delito que existe por el solo hecho de la organización de la partida".
El artículo ecuatoriano restringe las posibilidades de la asociación a solamente los delitos contra las personas o las propiedades; en consecuencia, para incluir el requerimiento de la Convención habría que redactar el Art. 369 de la siguiente manera:
"Toda asociación o confabulación concertada con el fin de atentar contra las personas, el erario o las propiedades, es un delito que existe por el solo hecho de la organización de la partida".
En los artículos siguientes del código ecuatoriano se establecen las penas para la asociación ilícita, según el delito que se pretenda cometer
ART. 8.- SOBORNO TRANSNACIONAL
El Art. 8 de la CICC :
Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial.
En el Ecuador no hay ningún tipo penal semejante. Solamente existen las disposiciones generales que constan en casi todos los códigos de Latinoamérica relativas a la aplicación extraterritorial de la ley penal que, en el código ecuatoriano, constan como incisos del Art. 5, en los siguientes términos:
La infracción se entiende cometida en el territorio del Estado cuando los efectos de la acción u omisión que la constituye deban producirse en el Ecuador o en los lugares sometidos a su jurisdicción
Será reprimido conforme a la ley ecuatoriana el nacional o extranjero que cometa fuera del territorio nacional ..cualquiera otra infracción para la que disposiciones especiales de la ley o convenciones internacionales establezcan el imperio de la ley ecuatoriana.
Además, la Constitución ecuatoriana en su Art. 163 dice:
Las normas contenidas en los tratados y convenios internacionales, una vez promulgados en el Registro Oficial, formarán parte del ordenamiento jurídico de la República y prevalecerán sobre leyes y otras normas de mayor jerarquía.
A base de las disposiciones transcritas, no existe impedimento para incorporar en la legislación ecuatoriana un artículo similar al propuesto por la CICC, que diga:
Los ecuatorianos y extranjeros y los representantes de las personas jurídicas domiciliadas en el Ecuador, que ofrezcan o entreguen a un funcionario público de otro estado, directa o indirectamente, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial, será castigado con la pena de uno a cinco años de prisión.
ART. 9.- ENRIQUECIMIENTO ILICITO
Art. 9 CICC CPE .- Artículo Intercalado después del 296
Funcionario público Persona que ejerce o ha ejercido un cargo o función pública Que no justifique razonablemente Que no justifique El incremento de su patrimonio con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos. El incremento de su patrimonio generado por actos no permitidos por las leyes Durante el ejercicio de sus funciones Con ocasión o como consecuencia del desempeño del cargo. La Convención demanda a los Estados Partes que no lo hayan tipificado, incorporar en sus leyes penales el enriquecimiento ilícito, concebido como
Art. 9. de la CICC
El incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él.
La Ley No. 6, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 260, de 29 de agosto de 1985, tipificó el enriquecimiento ilícito.
En el cuadro anterior, pongo de relieve las semejanzas y diferencias entre el Art. 9 CICC y el CPE.
La aplicación de la norma ecuatoriana está condicionada a los resultados del trámite que debe realizar la Contraloría General del Estado cuando, después de comparar las declaraciones de bienes presentadas por el funcionario al empezar y al terminar su función, encuentre que hay diferencias que requieran una justificación.
A este respecto, uno de los artículos agregados en la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control por la Ley No. 6 citada más arriba, dice:
Si del análisis de las dos declaraciones a las que se refieren los artículos anteriores, la Contraloría presume que ha habido un incremento injustificado del patrimonio de las personas indicadas en los artículos precedentes, concederá al interesado el plazo de sesenta días para que justifique el mencionado enriquecimiento, y si no lo hiciere dentro del indicado plazo, la Contraloría presentará la denuncia al Juez Penal competente por la comisión de alguno de los delitos contra la administración pública que presuma se ha perpetrado y que fueren causa del enriquecimiento ilícito.
Las normas ecuatorianas transcritas no parten del mismo supuesto que el Art. 9 CICC, puesto que para éste basta una diferencia de patrimonio no justificada mientras que, para las primeras, se requiere la presunción de que el incremento se pueda atribuir a la comisión de otro delito, que puede ser cohecho, peculado, etc .
Es evidente que, con frecuencia, resulte sumamente difícil atribuir la diferencia patrimonial a un delito concreto, por cuya razón, en el Ecuador son muy escasos los procesos iniciados por enriquecimiento ilícito.
La mayor parte de las legislaciones consultadas tienen disposiciones similares a la del Art. 9 CICC, porque están concebidas para castigar solamente el incremento no justificado, independientemente de cuáles hayan sido los actos ilícitos ejecutados por el funcionario.
Creo que es imposible precisar el alcance de las expresiones "significativo exceso", "ingreso legítimo" o "justificación razonable", y no he encontrado en ninguna ley una disposición que lo pretenda.
En consecuencia, estimo que esas calificaciones presuntivas deben quedar como atribuciones de la Contraloría General del Estado, las que , además, deberán ser corroboradas o desvanecidas en el proceso penal que se inicie a base de la información de la Contraloría.
En resumen, propongo la siguiente redacción para sustituir la norma vigente sobre el enriquecimiento ilícito en el Ecuador:
Constituye enriquecimiento ilícito el incremento injustificado del patrimonio de una persona, producido con ocasión o como consecuencia del desempeño de un cargo o función pública, que no sea el resultado de sus ingresos legalmente percibidos.
Esta disposición comprende al funcionario o persona encargada de una función pública que se haya enriquecido aun antes de la posesión del cargo, pero después de su designación o elección, así como también a las personas a quienes se hayan transferido los incrementos ilícitos.
Las conductas mencionadas en los incisos anteriores serán castigadas, siempre que no constituya otro delito mayor, con prisión de uno a cinco años y con el pago de una multa equivalente al duplo del enriquecimiento ilícito.
ART. 11.- DESARROLLO PROGRESIVO
Art. 11. 1. a. CICC
Art. 11. 1 (a) CICC Art. 257 (2) CPE
Funcionario público o persona que ejerza función pública Personas elegidas por votación popular Representantes o delegados del Presidente y de otros funcionarios fiscales o municipales en organismos del Estado, autónomos o semiautónomos
Funcionarios, empleados o servidores públicos
Que se aproveche indebidamente Que se hubieren aprovechado económicamente En beneficio propio o de un tercero En beneficio propio o de terceras personas De información reservada o privilegiada De estudios, proyectos, informes, resoluciones y más documentos Calificados de secretos, reservados o de circulación restringida
Obtenida en razón o con ocasión de la función Que estén o hubiesen estado en su conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del cargo. Art. 11. 1.a. de la CICC
- El aprovechamiento indebido, en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones pública, de cualquier tipo de información reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razón o con ocasión de la función desempeñada
.
La comparación revela que la única diferencia importante reside en las palabras "indebidamente" del Art. 11. 1. a. y "económicamente" del Art. 257-2, aplicables al provecho obtenido por el funcionario. Considero que el término genérico "indebidamente" es más apropiado porque, sin duda, los beneficios obtenidos mediante la conducta delictuosa pueden ser no solo económicos sino de cualquier otra índole.
En consecuencia, el Art. 257.2 quedaría así:
Con la misma pena serán sancionados las personas señaladas en el artículo anterior, que se hubieren aprovechado indebidamente en beneficio propio o de terceras personas, de estudios, proyectos, informes, resoluciones y más documentos, calificados de secretos, reservados o de circulación restringida, que estén o hubiesen estado en su conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del cargo que ejercen o hubiesen ejercido.
Art. 11. 1. b. CICC
Art. 11 . 1 (b) CPE
El funcionario público o una persona que ejerza función pública Que usa o se aprovecha indebidamente En beneficio propio o de un tercero De cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o instituciones en las que éste tenga parte A los cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de la función Art. 11. 1.b. de la CICC
- El uso o aprovechamiento indebido, en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas, de cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o instituciones en las que éste tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de la función desempeñada.
Esta figura corresponde al delito denominado "peculado de uso" que no está expresamente tipificado en la ley ecuatoriana.
En consecuencia, para armonizar la ley ecuatoriana con la Convención, propongo la siguiente redacción:
El funcionario público o persona encargada de una función pública que indebidamente use o se aproveche, o que permita que otro use o se aproveche, de un bien que esté a su disposición en razón de dichas funciones y que pertenezca al Estado o a sus instituciones, o a las empresas en las que el Estado tenga parte, será castigado con una pena de uno a cinco años de prisión
Art. 11. 1. c. CICC
Art. 11 . 1 (c) CPE
Cualquier persona Por sí misma o por persona interpuesta Que realiza una acción u omisión Para procurar la adopción de una decisión Por parte de la autoridad pública De la cual obtenga ilícitamente cualquier beneficio o provecho Para sí o para otra persona Art. 11. 1.c. de la CICC
- Toda acción u omisión efectuada por cualquier persona que, por si misma, por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopción, por parte de la autoridad pública de una decisión en virtud de la cual obtenga ilícitamente, para sí o para otra persona, cualquier beneficio o provecho, haya o no detrimento del patrimonio del Estado.
En el Código Penal ecuatoriano no existe ninguna disposición similar, por lo que para adecuar la Convención con la legislación ecuatoriana , propongo un artículo muy similar al 11. 1. c. de la CICC
La persona que, por sí misma, por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopción, por parte de un funcionario público o persona encargada de una función pública, de una decisión en virtud de la cual obtenga ilícitamente, para sí o para otra persona, cualquier beneficio o provecho, será castigada con la pena de uno a cinco años de prisión.
Art. 11. 1. d. CICC
Art. 11 . 1 (d) Art. 257 CPE
Los funcionarios públicos Los servidores de los organismos y entidades del sector público
Y toda persona encargada de un servicio público.
Los servidores que manejen fondos de los bancos estatales y privados
Los servidores de la Contraloría General y de la Superintendencia de Bancos que hayan emitido informes que implicaren complicidad o encubrimiento
Los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del sistema financiero nacional privado, así como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administración.
Que para beneficio propio o de terceros Desvíen de su objeto Que hubieren abusado Bienes muebles o inmuebles Dineros o valores
De dineros públicos o privados De efectos que los representen
Piezas, títulos, documentos
O efectos mobiliarios
Pertenecientes al Estado O a un organismo descentralizado
O a un particular
Que los hubieren percibido por razón de su cargo En administración, depósito o por otra causa
Que estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo Ya consista el abuso en desfalco, malversación, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante
Penas: reclusión de cuatro a ocho años.
Si son fondos destinados a la defensa nacional, ocho a doce años de reclusión.
Además, en ambos casos incapacidad perpetua para el desempeño de todo cargo o función pública.
Art. 257-1 y 257 -3
Las personas elegidas por votación popular
Los representantes o delegados del Presidente de la República o de otros funcionarios fiscales o municipales en organismos del Estado, autónomos o semiautónomos
Los funcionarios, empleados o servidores públicos
Que utilizaren de cualquier forma trabajadores remunerados por el estado o por las entidades del sector público o bienes del sector públicos
En beneficio propio o de terceras personas cuando el beneficio signifique incremento patrimonial
O que favorezcan o hayan favorecido a personas naturales o jurídicas mediante la concesión de contratos o permitido la realización de negocios con el estado o con cualquier otro organismo del sector público
Contra expresas disposiciones legales o reglamentarias
Pena: Prisión de uno a cinco años
Art. 260 CPE
Funcionarios y empleados públicos encargados de la adquisición o compra de artículos y enseres para la administración
Que recibieren comisiones o primas
Que alteraren los precios en los artículos o en las planillas
Los vendedores o proveedores serán castigados con la misma pena.
Pena: Prisión de dos a cuatro años. Art. 11. 1.d. de la CICC
- La desviación ajena a su objeto que, para beneficio propio o de terceros, hagan los funcionarios públicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o a un particular, que los hubiere percibido por razón de su cargo, en administración, depósito o por otra causa.
Estimo que el artículo 11.d. corresponde al delito de peculado tipificado en el Art. 257 del Código Penal ecuatoriano.
Como lo demuestra el cuadro, es notable la cantidad de sujetos activos previsto en la norma ecuatoriana que, aparte de los directores y funcionarios de las instituciones financieras privas, corresponden a la expresión "funcionarios públicos" usada en el Art. 11.1.d.
Por otra parte, el Art. 11. 1.d. utiliza como núcleo rector del tipo las palabras "desvíen de su objeto", mientras que en el Código Penal ecuatoriano se dice "hubieren abusado", que las considero equivalentes; aun más, el Código Penal ecuatoriano explica mejor su alcance añadiendo que el abuso puede consistir en "desfalco, malversación, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante".
Solamente habrá que agregar en el Art. 257 del Código Penal ecuatoriano que el abuso puede ser no solo para beneficio del funcionario sino también para terceros, así como también que puede tener como objeto tanto bienes muebles como inmuebles.
El texto quedaría así, en el primer inciso del Art. 257, relativo a los funcionarios públicos:
Serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria de cuatro a ocho años, los servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público, que, en beneficio propio o de terceros, hubiere abusado de dineros públicos o privados, de efectos que los representen, piezas, títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo, ya consista el abuso en desfalco, malversación, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante. La pena será de ocho a doce años si la infracción se refiere a fondos destinados a la defensa nacional.
ART. 12.- EFECTOS SOBRE EL PATRIMONIO DEL ESTADO
Art. 12 de la CICC
Para la aplicación de esta Convención, no será necesario que los actos de corrupción descritos en ella produzcan perjuicio patrimonial al Estado.
En general, los tipos penales ecuatorianos relativos a la corrupción no contienen entre sus elementos constitutivos el perjuicio patrimonial efectivo. Basta que el funcionario abuse de los dineros, bienes o valores que tiene a su disposición en razón de su cargo.
ART. 13.- EXTRADICION
Recientemente, mediante la Ley No. 2000-23, publicada en el Registro Oficial No. 144 de 18 de agosto del 2000, se promulgó una nueva Ley de Extradición en el Ecuador , cuyo Art. 1 dice:
La extradición se concederá preferentemente atendiendo el principio de reciprocidad. El Gobierno podrá exigir una garantía de reciprocidad al Estado requirente.
Conviene recordar que el Art. 25 de la Constitución prohibe conceder la extradición de un ecuatoriano.
ART. 16.- SECRETO BANCARIO
Art. 12 de la CICC
El Estado Parte requerido no podrá negarse a proporcionar la asistencia solicitada por el Estado Parte requirente amparándose en el secreto bancario. Este artículo será aplicado por el Estado Parte requerido, de conformidad con su derecho interno, sus disposiciones de procedimiento o con los acuerdos bilaterales o multilaterales que lo vinculen con el Estado requirente.
La Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, en su Art. 87, impone el sigilo bancario sobre los depósitos y demás captaciones de cualquier índole que se realicen en las instituciones sometidas a ella. Pero, en el Art. 90 se exceptúan, entre otros, los siguientes casos:
- Los informes requeridos a la Superintendencia de Bancos por gobiernos o por autoridades competentes de los países con los que el Ecuador mantenga convenios legítimamente celebrados para combatir la delincuencia y en los términos de dicho convenio.
- Las informaciones financieras que constituyan intercambio con autoridades de control bancario y financiero de otros países, siempre que existan convenios vigentes legítimamente celebrados.
Es oportuno recordar que la declaración patrimonial exigida por el Art. 122 de la Constitución, que transcribí en la página 4 de este informe, debe contener la autorización que otorga el funcionario para que se levante el sigilo de sus cuentas bancarias.
Considero que las disposiciones vigentes en el Ecuador guardan armonía con la CICC, pues bastaría que un órgano jurisdiccional de cualquier Estado Parte, invocando la Convención, ratificada por el Ecuador, se dirija al Superintendente de Bancos ecuatoriano para requerirle la información.