Indice

1. ANTECEDENTES DE LA CONSULTORIA *
2. TENDENCIA POLÍTICO-CRIMINAL DE LA CONVENCIÓN *

A. La definición del sujeto activo en la Convención *
B. Los Actos de Corrupción descritos en la Convención *
C. El Bien Jurídico Tutelado *
D. El Soborno Transnacional y el Enriquecimiento Ilícito *
E. Los tipos penales reservados para el Desarrollo Progresivo de la Convención *
F. El problema de la sanción para los actos de Corrupción *

3. RESULTADOS DEL ANÁLISIS DEL CODIGO PENAL VIGENTE *

A. El artículo 361 del Código Penal: *
B. El artículo 362 del Código Penal: *
C. El artículo 363 del Código Penal: *
D. El artículo 364 del Código Penal: *
E. El artículo 365 del Código Penal: *
F. El artículo 366 del Código Penal: *
G. El artículo 367 del Código Penal: *
H. El artículo 368 del Código Penal: *
I. El artículo 369 del Código Penal: *
J. El artículo 369-A del Código Penal: *
K. El artículo 369-B del Código Penal: *
L. El artículo 369-C del Código Penal: *
M. El artículo 369-D del Código Penal: *
N. En cuanto al Enriquecimiento Ilícito: (Art. 350) *
O. En cuanto al Soborno Transnacional *
P. En cuanto a los tipos penales incluidos en la sección de "Desarrollo Progresivo" Art. XI *

4. RESULTADOS DEL ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DE CODIGO PENAL *

A. Acerca de los Principios que orientan la Reforma *

i. La Autoría y la Participación en el Anteproyecto *
ii. Consumación y Tentativa en el Anteproyecto *
iii. El Principio de Lesividad como aspecto de Tipicidad Penal *

5. ANÁLISIS DE LOS TIPOS PENALES DEL ANTEPROYECTO SEGÚN LA CONVENCIÓN *

A. Los artículos 406 y 413 del Anteproyecto: *
i. Sujeto Activo *
ii. Tipo Penal. Descripción de la Conducta *
iii. La definición de "beneficio" según el Anteproyecto *
iv. Sanción *

B. Los artículos 407 y 409 del Anteproyecto: *
i. Sujeto Activo *
ii. Tipo Penal. Descripción de la Conducta *
iii. La definición de "beneficio" según el Anteproyecto *
iv. Sanción *

C. El artículo 408 del Anteproyecto: *
i. Sujeto Activo *
ii. Sanción *

D. El Enriquecimiento Ilícito *
i. Sujeto Activo *
ii. Tipo Penal. Descripción de la Conducta *
ii. Sanción *

E. Tipos penales pertenecientes al acápite de Desarrollo Progresivo de la Convención *

i. Utilización Ilícita de Información Reservada o Privilegiada: Párrafo a del Art. XI *
a. Sujeto Activo *
b. Tipo Penal. Descripción de la Conducta *
c. Sanción *
ii. Utilización Ilícita de Bienes de la Administración Pública: Párrafo b del Art. XI *
iii. El Tráfico de Influencias: Párrafo c del Artículo XI *
a. Sujeto Activo *
b. Sujeto Pasivo *
c. Tipo Penal. Descripción de la Conducta *
d. Sanción *

6. ASPECTOS PROCESALES Y DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL *
7. PROPUESTAS PARA REFORMA LEGISLATIVA *

A. La necesidad de introducir la figura del Soborno Transnacional en la legislación penal *
i. Exposición de Motivos *

B. Sobre la Necesidad de Introducir una figura de Aprovechamiento Ilícito de Información *
i. Exposición de Motivos *

C. Sobre la necesidad de variar la redacción de los artículos 410 al 412 del Anteproyecto *
i. Exposición de Motivos *

8. CONSIDERACIONES FINALES *

1. ANTECEDENTES DE LA CONSULTORIA

Esta consultoría está dirigida a analizar la Adecuación del Anteproyecto de Código Penal que ha sido presentado y está siendo discutido en la Asamblea Legislativa hondureña, y de otra legislación local, con las disposiciones de la Convención Interamericana contra la Corrupción, y en caso necesario formalizar una propuesta de reforma a los delitos contenidos en el Proyecto, así como en la legislación vigente.

La consultoría tiene como antecedente fundamental el Memorando de Entendimiento suscrito entre la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos (SG/OEA) y la Dirección de Probidad Administrativa, cuyo fin es ejecutar un proyecto de cooperación técnica que se propone apoyar a Honduras en la adecuación de su legislación penal, tanto en sus aspectos sustantivos como procesales, de acuerdo con la Convención.

Aparte de los Términos de Referencia de la Consultoría, así como sus Anexos, se ha tenido en consideración el Análisis de la Situación Legislativa de Honduras en cuanto al tema de corrupción elaborada por el experto Raúl Pineda Alvarado.

En lo procesal esta Consultoría ha tenido en consideración el nuevo Código Procesal Penal de Honduras (Decreto No. 9-99-E), y los análisis respectivos se refieren a la interpretación del suscrito consultor sobre las posibles interacciones de las normas aquí contenidas con las disposiciones penales vigentes y las proyectadas en el Anteproyecto de Código Penal.

2. TENDENCIA POLÍTICO-CRIMINAL DE LA CONVENCIÓN

Antes de proceder al análisis de la legislación hondureña en cuanto a su adecuación a la Convención conviene hacer algunas consideraciones sobre la tendencia político-criminal de esta Convención y cuáles son los aspectos esenciales hacia los que apunta, que constituyen, en esencia, los elementos que debería llenar cualquier legislación penal que aspire a realizar los principios de esta normativa internacional.

A. La definición del sujeto activo en la Convención

En primer lugar, debe indicarse que el Artículo I, referido a Definiciones contenido en la Convención define dos importantes términos para la aplicación práctica de la Convención y, posteriormente, de la interpretación de los Actos de Corrupción que se establecen en el Artículo VI, se trata de las definiciones de "funcionario público" y de "función pública":

"Función pública", toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.

"Funcionario público", "Oficial Gubernamental" o "Servidor público", cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos".

La Convención está incluyendo, de esta forma, una definición de funcionario público que refiere directamente al empleado del Estado que tiene competencias públicas y que presta servicios a la Administración Pública a su nombre o por cuenta de ésta. Esta actividad del funcionario público se manifiesta, especialmente, por medio de actos administrativos válidos y eficaces. De esta manera se equiparan, para efectos de la Convención, los conceptos de "funcionario público", de "empleado público", "servidor público", "encargado de servicio público" y otros similares que aluden directamente al ejercicio de estas competencias públicas.

La doctrina discute sobre este concepto de "funcionario público", indicando que uno de sus aspectos sería más amplio, englobando en el concepto a todos los que participan de la calificación de órgano del Estado (Kelsen), incluso de aquellos sujetos que participan, por ejemplo, de un negocio jurídico, mientras que en un concepto más restringido se estaría indicando como "funcionario público" únicamente a aquél sujeto que desempeña una función para el Estado. Se trata entonces de personas que de manera concreta desempeñan las funciones de órgano del Estado, las cuales vienen definidas con un valor especial en la ley. Este concepto engloba, por supuesto, la idea de "servidor" y de "empleado" público.

Las leyes que regulan el funcionamiento de la Administración Pública no suelen hacer una distinción sustancial o material entre los conceptos de "funcionario público", "servidor público" o "empleado público", o incluso con el concepto de "encargado del servicio" . Se suele hacer hincapié en las normas, eso sí, acerca del elemento de la forma de la prestación de los servicios para la Administración como parte de la organización pública, así como a la investidura y la selección, y también a la naturaleza de su función y competencias.

En materia penal se entiende por "funcionario público" aquél que por disposición de la ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente, participe del ejercicio de funciones públicas. Serán funcionarios de la administración pública aquellos que estén incorporados a ésta por una relación regulada por el derecho administrativo.

La anterior definición es la que recepta el Anteproyecto de Código Penal de Honduras, que en su artículo 129 estatuye:

Artículo 129.- Funcionario o Servidor Público: Es funcionario o servidor público, toda persona que por disposición legal, por elección popular, por nombramiento o vinculación contractual participe en el ejercicio de funciones públicas.

En esta clasificación se encuentran los miembros de los Poderes Públicos del Estado y sus organismos auxiliares, los funcionarios y empleados del Estado y de sus instituciones descentralizadas territorialmente o por servicios, los miembros del Ministerio Público, de la Procuraduría General de la República, del Banco Central de Honduras, del Tribunal Nacional de Elecciones, de las fuerzas armadas y de la Policía Nacional.

Para los mismos efectos, se consideran servidores públicos, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, o estén encargados de un servicio público, o sean agentes retenedores o autoretenedores de impuestos, tasas, o contribuciones.

En esta definición del derecho penal destaca, en primer lugar, el tema del ejercicio de la "función pública", que es también uno de los aspectos definitorios incluidos en la Convención, y no por casualidad. En efecto, es necesario analizar en qué contexto opera o presta los servicios el funcionario, ya que será en ese contexto en donde realice, eventualmente los actos que pueden lesionar el bien jurídico tutelado. Aquí destaca, por ejemplo, la diferencia entre el ejercicio del cargo público y la participación en la función pública toda vez que el ejercicio del cargo implica siempre el ejercicio de una función pública, mientras que la "participación en la función pública" bien puede realizarse sin implicar un ejercicio del cargo. De aquí que corresponda derivar una importante consecuencia para el derecho penal y para la aplicación de las definiciones de la Convención: los actos de corrupción que describe la Convención sólo pueden realizarse cuando el sujeto ejerza la función pública, lo que de previo requiere un ejercicio del cargo.

La Convención resulta un tanto más amplia, a este respecto, que la misma legislación interna de muchos países ya que supone el ejercicio de "función pública" en personas naturales a nombre del Estado o al servicio del Estado, sin tener una relevancia especial si la persona recibe un emolumento por su servicio o si lo realiza ad honorem, o si la actividad es temporal o permanente.

El concepto de "función pública" no es, sin embargo, un concepto libre de discusión en doctrina administrativa. Precisamente se discute sobre si su definición puede alcanzarse a través de la delimitación de los aspectos de regulación administrativa o de derecho público, o si por el contrario su contenido puede alcanzarse por medio de una indagación de los fines que se pretenden alcanzar con la función (aspecto teleológico). Existen definiciones que pretenden mezclar estos aspectos alcanzando mixturas de elementos funcionales y teleológicos, subrayando la especial orientación hacia la consecución los intereses públicos servidos a través de órganos de la Administración Pública central y descentralizada.

La definición mixta, como la que escoge la Convención, tiende a ser más completa, ya que no sólo se concreta a definir el sujeto que realiza la actividad, sino que también señala que la misma debe ser realizada para el Estado o en su nombre y que los actos van dirigidos, entonces, a alcanzar fines públicos.

La proyectada Ley de Probidad y Combate de la Corrupción de Honduras, en su artículo 3, contiene una definición mixta que no sólo atiende a las calidades del funcionario sino también a la vinculación con el servicio público prestado por la Administración Pública y, por ello, de pasar a ser legislación de la República de Honduras, contemplaría una definición plenamente compatible con la Convención.

ARTICULO 3º.- De la Función Pública. Función Pública es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades cualquiera sea su nivel de jerarquía. Deberá desempeñarse cumpliendo los deberes de lealtad, eficiencia, probidad, responsabilidad, veracidad, imparcialidad, iniciativa, y respeto a la ciudadanía y demás funcionarios.

B. Los Actos de Corrupción descritos en la Convención

El Artículo VI de la Convención indica, a su vez, los "Actos de Corrupción" y establece algunas de las acciones o conductas que deberían incluirse en las incriminaciones jurídico-penales.

En el párrafo a se hace referencia a la "recepción" de objetos de valor pecuniario o beneficios tales como dádivas, favores, promesas o ventajas. La realización de esta conducta no es simple, ya que no basta simplemente con la recepción de dichos objetos o beneficios sino que el funcionario público debe supeditar a este hecho la realización u omisión de actos propios de su cargo.

En el párrafo b la Convención alude a la acción de quien ofrece al funcionario público los objetos de valor o los beneficios, dádivas, favores, promesas o ventajas mencionados en el párrafo a.

Estas dos conductas suelen ser contempladas en los Códigos Penales dentro de la Sección dedicada a los Delitos contra la Función Pública o también contra la "Administración Pública", es decir, se trata de acciones que atentan contra el correcto ejercicio de la potestad pública. En qué consiste este "correcto ejercicio" es un concepto normativo que es objeto de discusión doctrinal, ya que en esencia se trata de un bien jurídico de carácter funcional, es decir, de una tutela de un ente o relación de convivencia que consiste en una función, la cual, en estos casos, está referida al ejercicio de potestades legales concedidas a los funcionarios públicos. No se trata de cualquier función, sino de aquella que está referida directamente a la realización de los fines de la Administración Pública, fines que están definidos en la ley. Es una función directamente vinculada al servicio de los administrados y, por ello, su protección, implica una tutela de una de las condiciones fundamentales para la vida en sociedad. El legislador ha concedido esta tutela, a no dudarlo, considerando que una adecuada e idónea atención del servicio público depende de un correcto ejercicio de las competencias concedidas a los funcionarios públicos. No obstante, no basta con el correcto ejercicio de las competencias públicas, sino del respeto a la legalidad y a la igualdad en la prestación de todos los servicios, los cuales van desde sencillas labores de tramitación de solicitudes hasta complejas negociaciones y contrataciones en el ámbito público.

Está claro que el ejercicio de estas funciones públicas entraña graves peligros para la vida social, especialmente, cuando los funcionarios supeditan la prestación de los servicios a la entrega de beneficios materiales o a la promesa de contraprestaciones, lo que convertiría todo el ejercicio público en una herramienta de desigualdad y de corrupción. Esto conduce a afirmar que en la idea político criminal tradicional está en primer plano el combate de la corrupción, y en segundo lugar una específica tutela de la función pública. Es importante decir esto, ya que político criminalmente hablando la tendencia de tutela en este grupo de delitos se ubica, en primer lugar, en el objetivo de brindar a la colectividad la garantía de que el correcto cumplimiento de los deberes y funciones públicas implicará, en términos generales, una garantía consecuente de la correcta solución de los conflictos sociales o de la efectivización de los intereses sociales.

En cuanto a los delitos de cohecho, la intención del legislador se orienta a mantener la racionalidad e imparcialidad del ejercicio de la función administrativa. En esta materia hay un evidente interés del legislador por alcanzar alguna garantía, por vía punitiva, de la honradez del funcionario público, por ello el bien jurídico que se tutela es precisamente la Función Pública y no las cualidades propias del funcionario público, por lo que el delito se puede cometer aún en el caso de que sea realizado por un funcionario que ya es corrupto. Esto último es importante, ya que la tutela penal resulta mucho más abarcadora que si se hubiera concentrado a la tutela de las cualidades personales del funcionario público.

Cuando un ciudadano realiza la actividad de entregar un bien o realiza una promesa de remuneración, ventaja o beneficio para que el funcionario público omita o realice un acto propio de sus funciones estará lesionando también el bien jurídico funcional al que hemos venido haciendo referencia. Esta situación práctica sugiere también que el legislador ha considerado que el ciudadano también comparte la responsabilidad de garantizar un correcto ejercicio de la función pública. Por esta última razón se habla de dos conductas: de un cohecho pasivo (que es el del funcionario público) y de un cohecho activo (que es el cometido por el ciudadano).

C. El Bien Jurídico Tutelado

 Delimitar, de esa forma, el bien o bienes jurídicos tutelados en este tipo de figuras realiza el fin constitucional del principio de legalidad que busca someter al legislador al compromiso de construir los tipos penales de manera que protejan bienes jurídicos específicos, claramente delimitables, lo que a su vez permite cumplir con dos funciones esenciales del bien jurídico como instrumento de tutela: por una parte para servir de indicación precisa del objeto de protección, de tal manera que quede claro para el ciudadano que es lo que el legislador ha decidido proteger y en qué consiste el ámbito de su libertad y, por otra parte, para establecer un punto de partida de interpretación que desarrolle la íntima vinculación entre la norma penal y el bien jurídico penalmente tutelado, de tal forma que pueda detectarse en el tipo penal mismo no sólo el objeto de tutela sino también la extensión de la mencionada tutela. Esto convierte al bien jurídico en el fundamento, por excelencia, del ius puniendi o derecho de castigar del Estado.

Este planteamiento sobre el bien jurídico no es más que una derivación de los extremos de garantía y de limitación al poder penal que pueden extraerse del principio de tipicidad y de ofensividad penal que forman parte del principio de legalidad criminal, consignado en la Constitución Política hondureña.

La Constitución Política concede una especial atención al tema de los extremos del principio de tipicidad en cuanto y en tanto compromiso legislativo con el principio de reserva legal del derecho penal, y sobre la necesidad de que las leyes que expresen delitos y penas no sólo deben establecer dichas incriminaciones de manera previa, sino también de manera precisa, clara y delimitada, no sólo para alcanzar una legítima actividad represiva del Estado sino también para alcanzar la seguridad jurídica del ciudadano, dando informaciones al entorno social no sólo sobre el ámbito de lo prohibido sino también sobre los contextos de libertad que determinan la actividad de los ciudadanos en el Estado de Derecho.

Los tipos penales destinados a tutelar la función pública han de cumplir también estos requisitos constitucionales, toda vez que han de construirse de tal forma que no conviertan al intérprete en legislador abriendo la posibilidad de definir que acciones son punibles y cuáles no. Esto último no sólo afectaría la seguridad jurídica sino también el principio de división de poderes, donde las funciones de legislar y juzgar han estado siempre separadas con el fin de impedir el poder omnímodo de definición de lo prohibido del juez que siempre fue rechazado por la Ilustración y ha inspirado toda la tradición del principio de legalidad criminal.

El Artículo VI de la Convención también contempla como "acto de corrupción", en su párrafo c el hecho mismo de la realización por parte del funcionario público o de alguna persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones con el fin de obtener para sí o para otro un beneficio indebido. Esta acción no suele ser considerada directamente en las legislaciones penales vigentes, quizá debido a que se considera que la acción de aceptar o recibir los beneficios para omitir o realizar actos propios de la función pública encomendada ya incluye la conducta misma que el párrafo c pretende punir. Sin embargo, consideramos que es necesario contemplar expresamente esta posibilidad, ya que se trata del caso del funcionario que adrede realiza en forma distinta sus cometidos con la esperanza de obtener beneficios ilícitos por su gestión.

El párrafo d alude a la necesidad de incriminación de la conducta de aquél que oculta o se aprovecha dolosamente de los bienes provenientes que hayan sido ofrecidos al funcionario o solicitados por éste por la prestación del servicio público. Como tal es una conducta que bien puede completar las acciones preestablecidas en el Artículo VI de la Convención, por lo que la inteligencia del artículo se orienta a la posible criminalización de otras personas, probablemente distintas del funcionario público, que bien pueden participar con éste en el aprovechamiento o en el ocultamiento de los bienes obtenidos mediante la actividad ilícita del funcionario público.

Este tipo de conducta no es usual en los Códigos Penales centroamericanos fruto de la discusión de los años setenta sobre el Código Penal Tipo para América Latina, por lo que su incriminación específica es materia novedosa para el legislador que requiere la construcción de una figura penal que establezca claramente los extremos de este tipo de conducta subyacente a los tipos principales que señala la Convención.

El párrafo e incluye referencias a las formas de autoría y participación que deben ser consideradas por el legislador penal. En términos generales se entiende que no sólo el autor principal, por excelencia el funcionario público, es quien debe realizar la conducta, lo que implica necesariamente que las formas de participación como la complicidad y la instigación deben ser consideradas en razón de este carácter. Igualmente la coautoría lleva a discutir, por lo menos en el caso de Centroamérica, sobre las posibilidades de incluir dispositivos amplificadores del tipo como la tentativa y la conspiración para abarcar otros autores y facilitadores de la conducta criminal del funcionario público.

Frente a estos dispositivos amplificadores no habría reparo doctrinal, al menos no en los que genéricamente consigna la legislación centroamericana con frecuencia, sin embargo, frente a la así denominada "confabulación" o "conspiración" si existen problemas de constitucionalidad graves que deben ser discutidos. En efecto, la "conspiración" y la "confabulación" no son más que otros nombres para el castigo de la asociación de dos o más para delinquir. Es frecuente que para castigar esta asociación -o puesta en conjunto de designios criminales- que no se exija para su configuración, en concreto, ninguna conducta lesiva de un bien jurídico, basta únicamente el peligro manifiesto por la voluntad criminal de aquellos que se ponen en común acuerdo para delinquir. Por esta razón es que se suele tener reparos constitucionales sobre la incorporación de la "confabulación o conspiración para delinquir" en los Códigos Penales. La razón radica en lo dicho, tanto en la extensión de la tutela penal a fases demasiado contingentes para la puesta en peligro concreto de un determinado bien jurídico, como la posibilidad de criminalizar, por ese medio, una serie de conductas que, por sí mismas, no implican necesariamente una desviación normativa. Esta ampliación del ámbito de cobertura del castigo penal, que se logra a través de este instrumento amplificador del tipo penal, suele considerarse lesivo al principio de tipicidad penal, al principio de tutela de bienes jurídicos y, por supuesto, al principio de culpabilidad.

Los anteriores problemas de la "conspiración" y la "confabulación" podrían afectar la eventual propuesta reforma encaminada a consignar en el derecho interno la Convención, ya que probablemente serían de esperar ataques al proyecto legislativo por esta vía.

Consideramos que no es necesario supeditar el éxito de una propuesta de reforma tan importante a una discusión de carácter constitucional que bien puede evitarse, ya que la confabulación o conspiración para delinquir no resultan medulares para lograr la efectividad punitiva de la propuesta. Desde nuestra óptica, resulta mucho más importante consignar los aspectos de configuración típica a fin de alcanzar una legislación que esté al día en cuanto a los problemas referidos con este campo de la vida de convivencia.

D. El Soborno Transnacional y el Enriquecimiento Ilícito

El Artículo VIII de la Convención señala como conducta punible también el soborno transnacional, que es la conducta de aquél que "...el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial".

Se trata de una temática que ha sido tratada en el ámbito internacional, sobre todo en el seno de la O.C.E.D., la cual ya en 1989, encomendó a un conjunto de expertos un análisis de los así denominados "pagos ilícitos" muy acostumbrados en maniobras de comercio internacional para asegurar mercados y la obtención de jugosos contratos. El 27 de mayo de 1994 se procedió a discutir la necesidad de una atención jurídico-penal de la problemática y a alcanzar un consenso internacional para sanear las prácticas comerciales y concitar diferentes acuerdos en materia de cooperación internacional para combatir los sobornos en el ámbito transnacional.

Los Estados Unidos de Norteamérica, a partir de algunos escándalos en que se vieron involucradas importantes compañías estadounidenses –sobre todo a partir del caso Lockheed- promulgó una ley en 1977 (la U.S. Foreign Corrupt Practices Act) que castigaba ciertas prácticas contables y el pago de funcionarios extranjeros de sumas de dinero para obtener influencias y ventajas en la concesión de contratos internacionales. Esta ley sobre todo acabó con la deducción fiscal que se hacía de los pagos secretos hechos a estos funcionarios extranjeros. Esta medida causó grandes problemas a la "competitividad" de las compañías de este país frente a los grandes competidores internacionales, que, reticentes, sólo estaban de acuerdo en señalar algunas medidas anticorrupción pero no involucrarse en el problema de los sobornos, muy especialmente en el problema de la deductibilidad fiscal de las sumas pagadas por concepto de pagos ilícitos a funcionarios públicos de países extranjeros, que, en términos reales, son "costes" de la negociación o gestión.

La reticencia de los países desarrollados e industrializados y de los países en desarrollo a adoptar medidas en el sentido dicho ha provocado un tremendo vacío legal, ya que hace que la conducta de sobornar sólo pueda ser perseguida en el país de la persona que recibe el soborno, pero permanece sin consecuencias para la persona que soborna.

Esta materia es novedosa y usualmente no es contemplada en la legislación penal de los países latinoamericanos. Como propuesta político-criminal implica, por supuesto, todo un acomodo de decisiones de cooperación internacional, sobre todo en materia de investigación penal y de extradición, para hacer posible su punición, ya que en esencia se trata de la persecución de un soborno hecho a un funcionario público extranjero. Debido a esto habría que disponer de la colaboración de las autoridades extranjeras de la persecución penal para obtener las pruebas y declaraciones necesarias que garanticen el éxito del proceso penal incoado en estas causas, debido a que la prueba suele estar en el territorio extranjero ya que la Convención a quien persigue es a la nacional que ofrece el soborno.

Los Estados Unidos de Norteamérica fue el primero de los países del continente en incluir esta figura dentro de su legislación. Es probable que la razón que llevó a tomar esta decisión a los Estados Unidos lleve también a otros países de la región a incluirla en su legislación represiva, a medida que aumenten los intercambios comerciales y las inversiones extranjeras en gran escala. Sin embargo, la línea político criminal de la Convención se orienta a una armonización de la legislación de los países suscriptores en el sentido de incorporar la figura del soborno transnacional en su legislación, siguiendo los lineamientos y límites constitucionales de cada Estado. Caso que la legislación no contemple la figura, se comprometen los Estados a prestar ayuda y cooperación en relación con el combate de esta delincuencia, en la medida que su legislación así lo autorice.

Esto último arroja algunas preguntas que deben ser contestadas en el ámbito de la dogmática jurídico-penal. Por una parte habría que encontrar respuesta al problema de reconocer como delito local el hecho de dar un soborno a un funcionario extranjero. Se trata de un delito que se produce en el extranjero y que tiene sus consecuencias tanto en el extranjero como en el territorio del país de la empresa o compañía que realiza el soborno. Esto lleva a extender de manera poco acostumbrada la doctrina de la territorialidad de la ley penal. Utilizando el principio de la ubicuidad, no importando el lugar del resultado, bastando con que la acción criminal haya comenzado a desarrollarse o ejecutarse en el territorio de la compañía que realiza el soborno en el otro país. Por otra parte, se trata de analizar la interacción del soborno con otras formas de corrupción que ya están establecidas en la legislación penal de los países y que solo requieren una mejor implementación o la voluntad "política" de su realización práctica. En todo caso se trata de encontrar claridad acerca de las dimensiones de un problema que afecta de manera significativa la vida económica y política de los países que resultan afectados.

El Artículo IX de la Convención prevé el castigo del Enriquecimiento Ilícito de los funcionarios, definiendo a tal efecto el enriquecimiento como un "... incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él".

Tal y como se ha definido la figura del Enriquecimiento Ilícito se tienen que valorar dos parámetros a los efectos de tener por demostrada la tipicidad objetiva: por una parte la constatación de un ingreso excesivo tomando como punto de partida los ingresos legítimos del funcionario y, en segundo lugar, el aspecto probatorio del funcionario, donde éste debe justificar –razonablemente- dicho ingreso, caso contrario se tendrá por ilícito el mencionado ingreso. Esta regulación dependerá, entonces, no sólo de un efectivo control de los ingresos de los funcionarios, especialmente, antes de tomar posesión de su cargo, sino también de la asunción legislativa de una efectiva "inversión de la carga de la prueba" ya que tiene que ser el funcionario público quien tiene que demostrar que la presunción de ilicitud del ingreso no es cierta. En cuanto al control de los ingresos y de los bienes del funcionario este puede lograrse mediante una declaración jurada de sus ingresos y bienes antes de asumir sus funciones, misma que también se puede actualizar anualmente junto con las declaraciones que deben presentarse para efectos de impuestos.

Al igual que sucede con el Soborno Transnacional, en el caso del Enriquecimiento Ilícito, si los Estados no tienen incorporada el tipo legal en su legislación se comprometen en la Convención de brindar la asistencia y la cooperación prevista en la medida que esto no contraríe la legislación interna.

Tanto en el caso del Soborno Transnacional y del Enriquecimiento Ilícito resulta claro que el objetivo político-criminal de la Convención tiende en primer lugar a la tipificación, lo que visto desde el marco global de este documento internacional tiene lógica, ya que el combate de la corrupción tiene como eje transversal no sólo la incriminación de la concusión y el cohecho, sino también la implementación de controles adecuados de los ingresos de los funcionarios públicos y el desarrollo de marcos éticos mínimos que impliquen, por supuesto, la no-aceptación de sobornos tanto de empresas nacionales como transnacionales para obtener ventajas en negociaciones comerciales internacionales o adjudicaciones públicas. Dentro de este eje transversal se encuentran también las figuras del enriquecimiento ilícito y del soborno transnacional.

E. Los tipos penales reservados para el Desarrollo Progresivo de la Convención

 La Convención incluye, finalmente, una serie de tipos penales relacionados con el manejo de información obtenida con ocasión del ejercicio del cargo.

En el párrafo a se alude al aprovechamiento indebido que un funcionario público pudiera hacer de información que obtiene utilizando su situación privilegiada en un determinada función pública que desempeña. El beneficio puede ser propio o para un tercero. Sin duda alguna, la Convención se refiere a aquellos casos donde el ejercicio de la función pública está unida a la obtención de información de los particulares o administrados, información que es, a no dudarlo, importante para el ejercicio mismo de ciertas competencias públicas.

La información tiene un valor trascendental en la sociedad contemporánea, profundamente transformada por el tráfico de todo tipo de informaciones públicas y privadas, las cuales resultan indispensables, en la mayoría de los casos para mejorar los servicios públicos y en muchos casos para prestarlos, como ocurre con la información censal, estadística, de salud, de usos y costumbres, de prácticas financieras, etc. En algunos casos, ciertas informaciones tales como procedimientos técnicos de ciertas empresas, así como otros elementos propios del secreto industrial tienen que ser develados a la Administración Pública para los efectos de algún trámite o gestión pública, lo que podría colocar al funcionario público que la recibe en una posición de ventaja que podría provocar, en caso de hacer un uso ilícito de la información (venta, entrega o facilitación de la misma) en una grave situación de desventaja al particular o empresa que haya entregado esa información. Por ello, es que se solicita a los Estados la inclusión de esta figura en sus legislaciones.

El párrafo b orienta la posibilidad de incriminación hacia el aprovechamiento de bienes del Estado o de empresas, a los cuales ha tenido acceso en virtud del cargo o función pública desempeñada. Este tipo penal obliga a diferenciar entre la palabra "aprovechamiento" que alude a un acto momentáneo de goce o disfrute para fines personales o de un tercero de estos bienes, por ende obliga a una diferenciación con el comportamiento de apropiación que de todos modos ya está incriminado en la mayoría de los Códigos Penales de la región. En el Anteproyecto de Código Penal de Honduras, por ejemplo, esta figura está incriminada en el artículo 401 que tiene como epígrafe "Malversación por Apropiación", el cual en general sigue la misma delimitación del párrafo b pero orientado directamente a la apropiación. El artículo 403 de la "Malversación por Uso", sigue el objetivo directo del párrafo b de la Convención, y cumple los requisitos previstos en este documento internacional, cosa que se analizará más adelante.

El párrafo c tiene una curiosa redacción ya que incluye a las "acciones" y "omisiones" efectuadas por una persona que vayan dirigidas a que una autoridad pública tome una decisión que le beneficie a él a un tercero, aún cuando tal acto no genere un detrimento directo para el patrimonio del Estado esto es aún cuando no haya un perjuicio patrimonial para el Estado a raíz del provecho obtenido por esa persona. Esta redacción del párrafo c resulta curiosa ya que en buena técnica legislativa no hace falta señalar en específico que un delito doloso se puede cometer también por omisión, ya que tanto la acción como la omisión son dos caras de la misma moneda: el comportamiento humano, y como tales representan dos posibles formas de incumplir lo ordenado por una norma penal. El énfasis de la Convención se debe al deseo de este documento de alcanzar con el tipo penal todos aquellos actos dirigidos a aprovechar el ejercicio de la función pública en beneficio personal o de un tercero, lo que puede ir en detrimento del patrimonio estatal, así como también contra la misma Función Pública ya que esta resulta desvirtuada al ser instrumentalizada para satisfacer los intereses egoístas de alguna persona en particular y no a la colectividad a la cual se debe la Administración Pública.

A diferencia de los anteriores tipos penales, en el caso del párrafo c la Convención habla de "Autoridad Pública" en lugar de "funcionario público", creemos nosotros en forma innecesaria. En efecto, si cambiamos en la postulación del documento la referencia a la "Autoridad Pública" por la de "Funcionario Público" no habría diferencia en cuanto al sujeto pasivo, ya que como se ha postulado más arriba, el funcionario público está investido de la "autoridad pública" en virtud de la cual puede realizar la "función pública", por lo que desde el punto de vista penal en modo alguno dificulta la aplicación e interpretación del tipo penal. En todo caso no vemos la necesidad de introducir precisamente aquí el concepto de "Autoridad Pública".

El párrafo d pretende castigar la desviación de los fines legales, para beneficio del funcionario o de terceros, de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores o del patrimonio del Estado. El desvío debe realizarse a favor de una persona o de un organismo descentralizado. Esta desviación de destino está contemplada en el artículo 404 del Anteproyecto de Código Penal de Honduras y sigue, a los efectos de este análisis, el espíritu de lo preceptuado en la Convención.

Las consideraciones político criminales no pueden excluir tampoco los aspectos relacionados con la pena. En general se entiende modernamente que el legislador debe establecer una relación proporcional entre el injusto prohibido y el monto sancionatorio establecido en el tipo penal. Esto último es una consecuencia inmediata del respeto a la dignidad humana que se deriva de la Constitución Política. Por esta razón resulta importante que el injusto cometido en los Delitos contra la Administración Pública reciba una proporcional reacción punitiva. La Convención no contiene ninguna indicación específica sobre los montos sancionatorios que deben ser establecidos para las incriminaciones de los actos de corrupción contenidos en el texto. Sin embargo, debe acotarse que, tomando en cuenta los principios constitucionales que rigen la materia, el monto de pena que el legislador decida debe estar limitado por la necesaria relación de proporcionalidad que debe existir entre el desvalor de la conducta y la pena imponer. Esta relación no puede imponerse en forma genérica y es una decisión valorativa del legislador en cada tipo penal.

F. El problema de la sanción para los actos de Corrupción

En concordancia con los términos de referencia resulta indispensable analizar si la sanción privativa de libertad es, por decirlo así, la opción por excelencia para castigar las conductas lesivas de los bienes jurídicos relacionados con la Administración Pública que se proponen en la Convención. Se trata, concretamente, de observar si se pueden utilizar otras formas sancionatorias en la forma de penas cumulativas, accesorias o alternativas a la pena privativa de libertad.

En general, se citan sanciones tales como la pérdida de bienes a favor del Estado, el resarcimiento integral del daño (que no es una pena en el sentido técnico jurídico del término) y la suspensión de derechos políticos y la pérdida de la función pública que parecen ser consecuencias necesarias del comportamiento delictivo.

A este respecto la Convención no toma una línea específica, dejando abierta la posibilidad al legislador nacional para establecer la integración que considere conveniente entre penas principales y accesorias, así como para potenciar el uso de la pena de multa y algunas otras posibilidades.

En el marco de la reforma penal de los países latinoamericanos se ha discutido sobre la necesidad de tender hacia un sistema de penas alternativas que abran el camino a una utilización subsidiaria de la pena privativa de libertad, y de los efectos negativos de las penas cortas de prisión. Aunque un sistema de penas alternativas no resolvería el problema de congestionamiento de los sistemas penitenciarios, si podrí abrir la posibilidad para enfrentar algunos otros problemas relacionados con el funcionamiento práctico del sistema de justicia penal.

El problema de la sanción de los actos de corrupción conecta directamente con problemas actuales como la necesidad de mejoramiento y modernización de los Poderes Judiciales que se encargan de juzgar esos hechos. Esto lleva a la necesaria reflexión sobre los problemas que enfrentan los Poderes Judiciales para atender el combate de la corrupción con herramientas punitivas, entre ellos destacan, muy especialmente: el angustiante aumento de presos sin condena, la insatisfacción de los ciudadanos en sus aspiraciones de justicia pronta, la falseabilidad a que se somete la equidad propia de la justicia distributiva, con una gran cantidad de delitos no sancionados, lo que ha contribuido a crear una crisis de confianza en la administración de justicia.

Se impone entonces la reflexión sobre la incorporación de un sistema de penas alternativas dentro de un programa general de reformas del sistema de justicia penal que no solo mejore el mero dato legislativo y su discurso legitimador (Proceso Penal, Ejecución de Penas y sistema de individualización y fijación de la pena), sino también que tome conciencia del grave costo social e individual de sostener un sistema actual, altamente selectivo y encargado de criminalizar grupos de población carenciados.

Por otra parte, ese grupo de población penitenciaria que está sometida a penas cortas de prisión puede tener otras alternativas, menos criminalizantes y que sí los acerquen a un ideal de reintegración a la sociedad que ha inspirado las reformas penitenciarias de los últimos años.

3. RESULTADOS DEL ANÁLISIS DEL CODIGO PENAL VIGENTE

Se ha trabajado con la versión del Código Penal hondureño disponible en versión electrónica proveído por la Biblioteca Electrónica del Poder Judicial, la cual incluye las reformas publicadas el 8 de Febrero de 1997, y las Reformas publicadas el 10 de Junio de 1997, del Diario La Gaceta Nos. 28,182 y 28,281.

Dos consideraciones deben hacerse antes de comenzar el análisis de los delitos. Por una parte, debe quedar claro que la tipificación de los delitos que interesan a este estudio incluidos en el Título de Delitos contra la Administración Pública, Título XIII, Capítulo V del "Cohecho" responde a la técnica legislativa que podríamos llamar "tradicional", ya que se contemplan, con gran detalle diversos supuestos e hipótesis de "Cohecho", tanto el genérico, que puede ser realizado por cualquier funcionario público, como también el "Cohecho del Juez". Se nota un gran interés del legislador hondureño por no dejar espacios vacíos de punición en este ámbito. Por otra parte, se nota también que el interés de tutela del bien jurídico también abarca la inclusión de figuras penales que pueden ser cometidas por los ciudadanos que corrompan funcionarios públicos.

Las penas establecidas para los diversos supuestos son bastante altas, sobre todo en el caso de "Corrupción de Jueces", lo que responde, claramente, a la necesidad de castigar fuertemente la conducta del juez corrupto que pretende afectar a cambio de ventaja o promesa los intereses de una de las partes de un asunto sometido a su conocimiento.

El Código Penal hondureño vigente tampoco contiene una definición de "funcionario público" haciendo referencia, sin embargo, en varios artículos a esta figura, por ejemplo en los artículos: artículo 203 (Allanamiento de Morada), artículo 209 y 209-A (Obtención de Confesión mediante violencia), artículo 279 (Autorización de Emisión de Moneda o Billetes con infracción a la Ley), artículo 362 (Cohecho).

A. El artículo 361 del Código Penal:

El primer artículo que interesa a este estudio es el artículo 361, que fuera reformado en 1996:

Artículo 361. El funcionario o empleado que solicitare o recibiere, por sí o por persona intermedia, dádiva o presente, o aceptare ofrecimiento o promesa por ejecutar un acto relativo al ejercicio de su cargo que constituya delito, será castigado con reclusión de dos a seis años, sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razón de la dádiva o promesa.

Reformado mediante Decreto No. 191-96 de 31 de octubre de 1996 y publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 28,182 de fecha 8 de febrero de 1997. Y que en su texto reza:

"ARTICULO 361.- El funcionario o empleado público que solicite, reciba o acepte, por sí o a través de otra persona, dádivas, presentes, ofrecimientos, promesas o cualquier otra ventaja indebida para ejecutar un acto contrario a sus deberes que sea constitutivo de delito, será sancionado con reclusión de cinco (5) a siete (7) años, más inhabilitación absoluta por el doble del tiempo que dure la reclusión, sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido en razón de la dádiva o promesa".

Este artículo está construido a partir de la necesaria tutela que debe recibir el funcionamiento normal y correcto de la Administración Pública, el cual se ve entorpecido y directamente afectado con el solo peligro de la existencia de actos de corrupción. En la forma dicha incorpora de alguna manera lo establecido por el párrafo a del Artículo VI de la Convención. Es interesante indicar que el legislador supeditó el tipo de "actos contrarios a sus deberes" a aquellos actos constitutivos de delito, que no han sido expresamente consignados en la Convención. En el caso de Honduras, serían típicas únicamente aquellas acciones de solicitud, recepción o aceptación que realice un funcionario para realizar un acto contrario a sus funciones que sea constitutivo de delito, esta circunstancia especifica mucho la acción y se aleja, por ello del espíritu de la Convención que es mucho más general al establecer como acto de corrupción el recibir, solicitar o aceptar dádivas o ventajas por realizar u omitir un acto propio de sus funciones. En tal caso, habría que sugerir una modificación del tipo a fin de consignar esta hipótesis más general establecida por la Convención.

En todo caso el Código Penal hondureño acepta la inclusión del cohecho pasivo también que es la conducta del funcionario público que se deja corromper, en oposición al acto del particular que induce a la corrupción, cometiendo en tal hipótesis el cohecho activo. Estas dos posibilidades vienen consignadas en la Convención y el Código Penal las establece, por lo que habría desde esta perspectiva un seguimiento de la Convención.

B. El artículo 362 del Código Penal:

El segundo caso de incriminación de la conducta de Cohecho viene establecida en el artículo 362 del Código Penal vigente, el que fuera reformado también en 1996:

Artículo 362. El funcionario o empleado que solicitare o recibiere, por sí o por persona intermedia, dádiva o presente, o aceptare ofrecimiento o promesa por ejecutar un acto injusto, relativo al ejercicio de su cargo, que no constituya delito, y que lo ejecutare, incurrirá en uno a tres años de reclusión.

Si el acto injusto no llegare a ejecutarse, se impondrá de tres a seis meses de reclusión.

Reformado mediante Decreto No. 191-96 de 31 de octubre de 1996 y publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 28,182 de fecha

8 de febrero de 1997. Y que en su texto reza:

"ARTICULO 362.- El funcionario público que solicite, reciba o acepte, directa o indirectamente, dádivas, presentes, ofrecimientos, promesas o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto injusto no constitutivo de delito relativo al ejercicio de su cargo, será sancionado con reclusión de dos (2) a cinco (5) años. Si dicho acto no llega a consumarse, se sancionará al reo con reclusión de uno (1) a tres (3) años. En ambos casos se aplicará inhabilitación absoluta igual al doble del tiempo que dure la reclusión".

En la forma en que está consignado este artículo 362 tenemos otra especificación del tipo de conducta punible, ya que será típica solo aquella acción que implique la realización de un acto "injusto" a partir de la solicitud, recepción o aceptación de una dádiva o promesa indebida. En este sentido, habría que hacer la misma reserva que ya se expresó en el artículo anterior 361. Está claro en la legislación hondureña que hay una fuerte concentración en el tipo de acto que realiza el funcionario, en el 361 tiene que ser un "acto constitutivo de delito", en el artículo 362 tiene que ser un "acto injusto". Esto último provoca que tales elementos normativos limiten ciertamente el rango de aplicación mucho más amplio que busca la Convención.

C. El artículo 363 del Código Penal:

En orden de análisis aparece otro artículo que fuera reformado en 1996, se trata del artículo 363, que también pone su atención en una circunstancia específica de la incriminación:

Artículo 363. Cuando la dádiva solicitada recibida o prometida tuviere por objeto que el funcionario o empleado se abstenga, de un acto que debiere practicar en el ejercicio de los deberes de su cargo la pena será la reclusión de seis meses a un año.

Reformado mediante Decreto No. 191-96 de 31 de octubre de 1996 y publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 28,182 de fecha 8 de febrero de 1997. Y que en su texto reza:

"ARTICULO 363.- Cuando la dádiva o presente solicitado, recibido o prometido tuviere por objeto que el funcionario o empleado público se abstenga de ejecutar un acto que debiera practicar en el cumplimiento de sus obligaciones legales, la pena será de reclusión de dos (2) a cinco (5) años más inhabilitación especial igual al doble del tiempo que dure la reclusión".

En efecto, el artículo hace énfasis aquí en la incriminación de aquellas conductas del funcionario público que tengan como fin específico el abstenerse, esto es de omitir, un acto propio del ejercicio de sus deberes. Esto hace que el diagnóstico que puede extraerse de los dos artículos anteriores termine por fortalecerse, en el sentido de que el legislador hondureño ha construido las incriminaciones a partir del tipo de actos que realiza el funcionario, y en el caso del 363, estableciendo en concreto la punición de la abstención u omisión de actos propios de sus funciones.

Dentro del espíritu de la Convención, bastaría con haber construido el tipo penal a partir del acto mismo corruptor cuando este tiende a que este realice o se abstenga de un acto propio de sus funciones. Si el acto, por sí mismo, también constituye delito bien se podrá resolver el problema típico con las reglas usuales de los concursos.

D. El artículo 364 del Código Penal:

Artículo 364. Lo dispuesto en los tres Artículos precedentes tendrá aplicación a los árbitros, arbitradores, peritos o cualesquiera persona que desempeñen una función pública.

Este artículo incorpora una especificación de qué tipo de funcionarios podrían cometer estas conductas de cohecho, lo que implica en esencia una legislativa de lo que se entiende por "función pública".

E. El artículo 365 del Código Penal:

Artículo 365. El funcionario o empleado que aceptare regalos que le fueren presentados por personas que tengan algún asunto pendiente ante él, será castigado con la pena de inhabilitación especial de seis a un año.

Reformado mediante Decreto No. 191-96 de 31 de octubre de 1996 y publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 28,182 de fecha 8 de febrero de 1997. Y que en su texto reza:

"ARTICULO 365.- El funcionario o empleado público que acepte un regalo o beneficio de cualquier clase de parte de quien tenga algún asunto sometido a su conocimiento, se sancionará con reclusión de uno (1) a cuatro (4) años, más inhabilitación especial igual al doble del tiempo que dure la reclusión".

El artículo 365 viene a ser, entonces, otro supuesto más de lo previsto por la Convención. Se trata en concreto de la punición específica de la aceptación de regalos o beneficios que hayan sido ofrecidos por las partes involucradas en algún sometido al conocimiento del funcionario público. Es una hipótesis específica de cohecho pasivo que se consuma con la aceptación de la dádiva. El tipo penal no requiere que haya un efectivo beneficio para la parte que entrega la dádiva, basta al efecto de la tipicidad objetiva que el funcionario acepte a la dádiva. A nivel de tipicidad subjetiva si es posible requerir el conocimiento de que la dádiva o beneficio proviene de alguna de las partes involucradas en el asunto sometido a conocimiento del funcionario público.

F. El artículo 366 del Código Penal:

Artículo 366. Quienes con dádivas, presentes, ofrecimiento o promesas corrompieren a los funcionarios o empleados, serán castigados con las mismas penas personales o pecuniarias que los sobornados.

Reformado mediante Decreto No. 191-96 de 31 de octubre de 1996 y publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 28,182 de fecha 8 de febrero de 1997. Y que en su texto reza:

"ARTICULO 366.- Quien con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompa o intente corromper a un funcionario o empleado público, será sancionado con las mismas penas aplicables al cohecho pasivo, aumentadas en dos tercios ".

Se trata directamente del cohecho activo, previsto en el párrafo b del Artículo VI de la Convención. A diferencia de la construcción legislativa en el derecho latinoamericano comparado, en Honduras la acción es directamente la de corromper o intentar corromper por medio de dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas. Por esta última razón se requiere un estado final del funcionario: el estado de corrupción, el cual puede quedar solo en un peligro de corrupción por vía de que la acción principal quedó tentada. Esto lleva a una complicada tarea de interpretación judicial, ya que no sólo basta demostrarse que se haya entregado la dádiva o el presente sino que es necesario demostrar que ha habido corrupción o que la menos la misma quedó tentada por una situación totalmente fuera del control del autor del cohecho activo.

La Convención, a diferencia del Código Penal vigente, orienta la incriminación hacia el castigo del "ofrecimiento o el otorgamiento", directo o indirecto a un funcionario público de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas. La previsión de este fórmula legal consignada en la Convención evita la necesidad de interpretar el estado de corrupción del funcionario, bastando únicamente para la tipicidad que se haya demostrado el ofrecimiento o el otorgamiento de la dádiva, la ventaja o el beneficio.

En virtud de lo anterior, habría que sugerir la aceptación de la fórmula contenida en la Convención que es mucho más amplia y abarcadora y no deja a la mera interpretación un aspecto medular de la tutela del bien jurídico.

G. El artículo 367 del Código Penal:

Artículo 367. Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo, por parte de su cónyuge o de algún ascendiente, descendiente, hermano o afín en los mismos grados, sólo se impondrá al sobornante una multa de cien a trescientos lempiras.

DEROGADO - Decreto No. 191-96.

El artículo 367 que contenía un trato especial del soborno en causa criminal cuando se hace a favor del reo por parte de un familiar fue derogado en 1996 y era un interesante supuesto político criminal para valorar el sentido diferencial de la sanción en este tipo de conductas, cuya fuente productora es el afán de ayudar al acusado en una causa criminal, y no precisamente el afán de corromper al funcionario con la entrega de la dádiva, aún cuando el efecto pueda ser el mismo.

H. El artículo 368 del Código Penal:

Artículo 368. En todo caso, las dádivas o presentes serán decomisados.

Reformado mediante Decreto No. 191-96 de 31 de octubre de 1996 y publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 28,182 de fecha 8 de febrero de 1997. Y que en su texto reza:

"ARTICULO 368.- Las dádivas o presentes a que se refieren los Artículos anteriores serán decomisados y entregados públicamente a la corporación municipal que tenga jurisdicción en el lugar en que se cometió el delito para obras de interés social".

El artículo 368 no es un tipo penal, se trata más bien de una disposición ordenatoria en cuanto al destino de los bienes que hayan sido decomisados en las causas que se sigan por Cohecho.

I. El artículo 369 del Código Penal:

Este artículo fue reformado con el fin de incluir supuestos legales más amplios, que llevaron al legislador a introducir todo un Capítulo nuevo dentro del Código Penal que pasamos a analizar en detalle.

Artículo 369. El Juez que aceptare promesa, dádiva o préstamo para dictar, demorar, o abstenerse de dictar una resolución o fallo en asunto sometido a su conocimiento, incurrirá en reclusión de dos a seis años.

Incurrirá también en la pena señalada en el párrafo anterior el funcionario que, siendo miembro de un tribunal colegiado, emitiere por cohecho un voto contrario a la ley, cuando su voto no haya concurrido a formar sentencia.

Reformado mediante Decreto No. 191-96 de 31 de octubre de 1996 y publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 28,182 de fecha 8 de febrero de 1997. Y que en su Artículo 4 pide adicionar al TITULO XIII el CAPITULO V-A:

CAPITULO V-A

"ARTICULO 369.- El juez que acepte una dádiva, un presente, una promesa o un préstamo para dictar, demorar o abstenerse de dictar una providencia, resolución o fallo en cualquier asunto de que estuviere conociendo, será sancionado con reclusión de cinco (5) a siete (7) años, más inhabilitación absoluta por el doble del tiempo que dure la reclusión.

Las penas previstas en este Artículo y en los precedentes de este Capítulo serán aplicables, según el caso, a quien siendo miembro de un órgano colegiado o tribunal, vote en un determinado sentido gracias al cohecho".

Se trata del supuesto en que un juez acepta una dádiva, presente o una promesa o un préstamo a cambio de demorar, de abstenerse o en precisamente dictar una providencia, resolución o fallo en un asunto que esté bajo su conocimiento. Se trata de un caso particularmente grave de Cohecho Pasivo, que en las legislaciones latinoamericanas, en general, suele ser castigado con penas muy altas.

En los Códigos Penales latinoamericanos la figura suele llevar el epígrafe de "Corrupción de jueces" y es un delito de Cohecho Propio. Como tal no está expresamente previsto en la Convención, pero por su connotación y la gravedad de sus implicaciones es una figura que debe contemplarse expresamente y con una pena particularmente grave.

J. El artículo 369-A del Código Penal:

"ARTICULO 369-A.- El funcionario o empleado público que influya en otro funcionario o empleado público prevaliéndose de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o empleado para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier otra naturaleza para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de reclusión de cuatro (4) a siete (7) años, más una multa de cien mil (L.100,000.00) a ciento cincuenta mil lempiras (L.150,000.00) e inhabilitación absoluta por el doble tiempo que dure la reclusión. Si obtiene el beneficio perseguido, la reclusión será de seis (6) a nueve (9) años, la multa igual al doble del beneficio obtenido y la inhabilitación de cinco (5) a ocho (8) años".

Este artículo, incorporado en el nuevo Capítulo del Código Penal hondureño vigente, castiga directamente al funcionario que, prevaliéndose de su cargo o de la situación personal o jerárquica de su cargo, intente obtener una resolución o decisión de otro funcionario que le produzca un beneficio personal a él o a un tercero.

Es un caso particularmente grave de Cohecho donde el proceso corruptor es inducido directamente por funcionarios públicos con facultades y jerarquías que les permiten incidir e influenciar a sus subalternos o personas sujetas a su dirección para obtener un provecho personal para sí o para otro. Es una conducta de corrupción que está prevista en el párrafo c del Artículo VI de la Convención, lo que sucede es que el Código Penal con esta reforma lo especifica más, lo que no resulta contradictorio con el objetivo político criminal de la Convención.

K. El artículo 369-B del Código Penal:

"ARTICULO 369-B.- El particular que influya en un funcionario o empleado público prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario o empleado público para conseguir una resolución que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier otra naturaleza para sí o para un tercero, será sancionado, según los casos, con las penas de reclusión y multa establecida en el Artículo anterior".

Consecuentemente intenta el legislador hondureño incluir también la punición de aquél particular que, prevaliéndose de la relación personal con un funcionario público, intente obtener una resolución que pueda traerle personalmente a él o a un tercero beneficio económico.

La Convención es amplia en cuento a definir, en concreto, qué tipo de acciones deben considerarse desde la perspectiva del particular que ofrece al funcionario la dádiva o que pretende aprovecharse de alguna circunstancia de cercanía o amistad con aquél con el objetivo de sacar provecho de una resolución que por esa vía pueda motivar en beneficio propio o de un tercero. Como una especificación que es no creemos que contradiga la Convención, sino que incluye una figura que complementa muy bien lo dispuesto allí.

L. El artículo 369-C del Código Penal:

"ARTICULO 369-C.- Los que ofreciéndose para realizar las conductas descritas en los Artículos anteriores soliciten de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración o gratificación o acepten ofrecimientos o promesas, serán sancionados con la pena de reclusión de tres (3) a seis (6) años más una multa de cincuenta mil (L.50,000.00) a cien mil lempiras (L.100,000.00).

En cualquiera de los supuestos a que se refiere este Artículo la autoridad judicial impondrá también la suspensión de las actividades de la persona natural o jurídica, organización o despacho y la clausura de sus establecimientos u oficinas abiertos al público por un término de dos (2) a cuatro (4) años".

Este artículo está construido de una forma muy peculiar ya que se trata, en esencia, del castigo de algún tipo o forma de participación en la actividad corruptora, solo que el autor se ofrece para realizar las conductas anteriormente descritas, pero pide otros dádivas, presentes o cualquier remuneración o gratificación, lo que permite deducir que el legislador pretende punir una conducta mucho más compleja, que tiende a buscar coadyuvar en el proceso de corrupción pero con el apoyo económico o material de otros. En todo caso la fórmula legal es muy ambigua porque como puede ser un tercero que ayuda o colabora en la realización de los anteriores hechos, también lo podría realizar quien se ofrezca a interceder por otro ante un funcionario para obtener un beneficio patrimonial y logrando para quien provee la ayuda material o económica una resolución que le favorece. El intento legislativo es loable, pero el tipo penal resulta demasiado ambiguo, poco claro y no resulta necesario para punir en específico este tipo de participaciones criminales.

M. El artículo 369-D del Código Penal:

"ARTICULO 369-D.- En los casos previstos en este Capítulo y en el anterior, las dádivas, presentes, comisiones o regalos serán decomisados".

Se trata de otra disposición ordenatoria dentro del Código Penal hondureño para regular el destino de las dádivas, presentes, comisiones y regalos que son utilizados para cometer las acciones de este nuevo Capítulo, los cuales serán decomisados.

N. En cuanto al Enriquecimiento Ilícito: (Art. 350)

El Código Penal vigente no contiene una figura que contemple la acción de Enriquecimiento Ilícito tal como lo exige la Convención. Sin embargo, contiene una disposición que refiere a la Ley Contra el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, que castiga a quien entre a desempeñar un cargo o empleo público sin haber prestado la promesa de ley o rendido la fianza requerida por la mencionada ley.

El artículo fue modificado también en 1996, a continuación ambas formulaciones legales:

Artículo 350. Quien entrare a desempeñar cargo o empleo público sin haber prestado la promesa de ley, o rendido la fianza requerida por la ley u omitido hacer la declaración de bienes que ordena la Ley Contra el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, incurrirá en multa de cien a quinientos lempiras y quedará suspenso del cargo o empleo hasta que cumpla las formalidades omitidas.

La misma multa se impondrá al funcionario que admitiere al subalterno en el desempeño del cargo o empleo sin que haya cumplido las expresadas formalidades.

Reformado mediante Decreto No. 191-96 de 31 de octubre de 1996 y publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 28,182 de fecha 8 de febrero de 1997. Y que en su texto reza:

"ARTICULO 350.- Quien comience a desempeñar un cargo o empleo público sin haber rendido la fianza requerida por la Ley o sin haber hecho la declaración jurada de bienes que ordena la Ley Contra el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos o sin haber prestado la correspondiente promesa de ley, incurrirá en una multa igual al triple del sueldo mensual del correspondiente empleado o funcionario.

El funcionario o empleado público que haya hecho posible que un subalterno suyo comience a desempeñar el cargo o empleo antes de haber cumplido con cualquiera de los indicados requisitos, será sancionado con la multa prevista en el párrafo anterior e inhabilitación absoluta de cinco (5) a ocho (8) años, sin perjuicio de la pena correspondiente al delito de abuso de autoridad, en su caso".

"ARTICULO 350.- Quien comience a desempeñar un cargo o empleo público sin haber rendido la fianza requerida por la ley o sin haber hecho la declaración jurada de bienes que ordena la Ley Contra el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos o sin haber prestado la correspondiente promesa de ley, incurrirá en una multa igual al triple del sueldo mensual del correspondiente empleado o funcionario, sin perjuicio de la obligación de cumplir los requisitos legales.

En igual sanción incurrirá el funcionario o empleado público que haya hecho posible que un subalterno suyo comience a desempeñar el cargo o empleo antes de haber cumplido con cualquiera de los requisitos indicados en el párrafo anterior."

La diferencia entre ambos artículos, antes y después de la Reforma de 1996, es precisamente el párrafo segundo, que castiga la "facilitación" hecha por un superior jerarca para que un subalterno pudiera comenzar el desempeño de su cargo sin cumplimiento de requisitos.

O. En cuanto al Soborno Transnacional

El Código Penal vigente de Honduras no contiene ninguna estipulación sobre el Soborno Transnacional. El único artículo del Código Penal que hacía alusión concreta al "Soborno" era el 367, pero fue derogado en 1996. En todo caso, no se refería en modo alguno al objetivo político-criminal de la Convención tal y como se expresó más arriba en las Consideraciones Político-Criminales de la Convención.

P. En cuanto a los tipos penales incluidos en la sección de "Desarrollo Progresivo" Art. XI

En cuanto al párrafo A del Artículo XI de la Convención, debe indicarse que el Código Penal vigente de Honduras no contiene ninguna estipulación sobre algún delito que implique la apropiación de información no divulgada o privilegiada que haya llegado a su poder en razón de su cargo. Como ya se dijo anteriormente, generalmente estas informaciones que pueden generar la situación típica prevista por este tipo penal son aquellas recibidas frecuentemente en el trámite de procedimientos administrativos donde estas informaciones son entregadas por los ciudadanos o empresas a fin de agilizar y hacer posible la gestión pública. Sin embargo, este tipo de situaciones no se hayan especialmente previstas en el Código Penal vigente. El Anteproyecto de Código Penal para Honduras incluye esta figura en el artículo 422.

Tampoco hace referencia el Código Penal vigente a la figura del uso o aprovechamiento de bienes del Estado, a los que se ha tenido acceso en virtud del cargo o función pública. Esta figura del párrafo b del Art. XI resulta entonces inaplicable acorde con la legislación penal vigente.

Igual situación debe indicarse del párrafo c del Art. XI, que tampoco encuentra cobijo en las prescripciones legales del Código Penal vigente.

Algo distinto sucede con el párrafo d de la Convención, ya que el Código Penal de Honduras si contempla las figuras del peculado de apropiación, la malversación de fondos y la defraudación.

La "Malversación de Fondos" resulta aplicable acorde con el artículo 370 que fuera reformado en 1996, y que estatuye lo siguiente:

Artículo 370. El funcionario o empleado público que se apropiare de caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo, y el funcionario que, interviniendo en los actos de administración, percepción o custodia, aunque directamente no le hubieren sido confiados, se apropiare de dichos efectos o caudales, incurrirá en reclusión de tres meses a tres años si lo malversado no excediere de mil lempiras, y de tres a doce años si pasare de dicha cantidad.

Reformado mediante Decreto No. 191-96 de 31 de octubre de 1996 y publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 28,182 de fecha 8 de febrero de 1997. Y que en su texto reza:

"ARTICULO 370.- El funcionario o empleado público que se apropie de caudales, bienes o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo o que sin habérsele confiado interviene en dichos actos por cualquier causa, será penado con reclusión de dos (2) a cinco (5) años si el valor de aquéllos no excede de un mil Lempiras (L.1,000.00) y de seis (6) a doce (12) años si sobrepasa de dicha cantidad, más inhabilitación absoluta por el doble del tiempo que dure la reclusión.

Lo dispuesto en este Artículo será aplicable también a los directivos de sindicatos, empresas asociativas campesinas, cooperativas, patronatos, asociaciones de beneficiencia o deportivas y, en general, a todas las demás entidades civiles análogas"

La desviación de bienes de la administración hacia otros fines distintos de los previstos legalmente se contempla en el artículo 372 del Código Penal vigente:

Artículo 372. El funcionario o empleado público que diere a los caudales o efectos que administre, una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados incurrirá en multa de cien a quinientos lempiras e inhabilitación especial de uno a tres años.

Si del hecho resultare daño o entorpecimiento del servicio público la multa será de quinientos a dos mil lempiras.

Reformado mediante Decreto No. 191-96 de 31 de octubre de 1996 y publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 28,182 de fecha 8 de febrero de 1997. Y que en su texto reza:

"ARTICULO 372.- El funcionario o empleado público que destine los caudales, bienes o efectos que administra a un fin distinto del que les corresponde y si con ello no causa daño a los intereses patrimoniales del Estado, será sancionado con multa de cincuenta mil (L.50,000.00) a cien mil Lempiras (L.100,000.00) e inhabilitación especial de tres (3) a cinco (5) años.

Si ocasiona daño a dichos intereses o entorpece un servicio Público, la multa será igual al cien por ciento (100%) del valor del daño causado o de los gastos que el Estado deba realizar para normalizar el correspondiente servicio público, más inhabilitación absoluta de cinco (5) a ocho (8) años. En ningún caso la multa será inferior a la señalada en el párrafo precedente".

El artículo 376 del Código Penal, también reformado en 1996, contempla la figura de la Defraudación del Estado, que es el tercer tipo de comportamiento que insta a punir la Convención:

Artículo 376. El funcionario o empleado público que, interviniendo por razón de su cargo en alguna comisión de suministros, contratos, ajustes o liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertare con los interesados o especuladores, o usare de cualquier otro artificio para defraudar al Estado, incurrirá en reclusión de dos a seis años.

Reformado mediante Decreto No. 191-96 de 31 de octubre de 1996 y publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 28,182 de fecha

8 de febrero de 1997. Y que en su texto reza:

"ARTICULO 376.- El funcionario o empleado público que por razón de su cargo participe en cualquier acto jurídico en que tenga interés el Estado y se ponga de acuerdo con alguno de los interesados para defraudar al Fisco o con ese mismo propósito se valga de su condición para favorecer a un tercero o para facilitar su participación personal, directa o indirecta, en los beneficios que puedan producir tales asuntos o use cualquier otro artificio con la misma finalidad, será sancionado con reclusión de seis (6) a nueve (9) años, más inhabilitación absoluta por el doble del tiempo que dure la reclusión".

4. RESULTADOS DEL ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DE CODIGO PENAL

Se ha tenido a la vista el Anteproyecto de Código Penal de Honduras de Junio del 2000, que es el Primer Borrador del mismo.

Antes de comenzar el análisis correspondiente, resulta necesario, según los Términos de Referencia de esta Consultoría, hacer algunas consideraciones sobre la Política Criminal seguida en el Anteproyecto y su posible interacción con el castigo y persecución de los hechos referidos a la Corrupción.

Procederemos de inmediato a hacer estas consideraciones político-criminales y luego desarrollaremos con amplitud el análisis de los tipos penales que castigan los Actos de Corrupción.

A. Acerca de los Principios que orientan la Reforma

El presente Proyecto de Código Penal para la República de Honduras se apoya en las modernas corrientes que sustentan la reforma de la justicia penal de la región latinoamericana, ubicadas, principalmente, en un reconocimiento cada vez mayor de los derechos humanos de las personas sometidas a la persecución del sistema de justicia penal, así como también en principios político criminales que potencian las ventajas de un derecho penal orientado a las consecuencias de sus efectos en el conglomerado social.

Estas tendencias se manifiestan muy especialmente en la consideración que se hace, desde un inicio, en el artículo sobre la necesaria protección de la dignidad del individuo durante la ejecución penal (artículo 2), así como también en la introducción del principio de reserva en su forma de principio de autodeterminación ética (artículo 4), la favorabilidad penal (artículo 5) y el de analogía in bonam partem (artículo 6). Estos principios, junto con el principio de lesividad (artículo 7) enriquecen el planteamiento del Anteproyecto sometiendo el análisis de los tipos penales por parte de los operadores del derecho a límites materiales que impiden una aplicación de los aspectos punitivos más allá de la realización de los fines constitucionales del principio de culpabilidad y de tutela de bienes jurídicos.

Destaca, especialmente, la regulación específica - del principio de lesividad, un aspecto muy importante que, derivado del principio de legalidad, ha sido incluido en las legislaciones modernas en materia de derecho penal juvenil, así como en algunos proyectos recientes de Códigos Penales.

Estas características hacen de este Anteproyecto una interesante propuesta legislativa y representa un evidente progreso sobre el sistema concebido en el Código Penal vigente, el cual no sólo ofrece menos opciones para evitar la institucionalización, sino que permite un amplio marco de referencia para imponer penas largas de prisión, con los obvios problemas de prisionización que dicho encarcelamiento implica ( saturación de las cárceles, proliferación de pandillas criminales en ellas, contaminación de personas que delinquen primariamente, negativa de nuevas oportunidades a los reclusos para trabajar en libertad, etc. ).

El Anteproyecto permite establecer otras tendencias importantes, como lo es la definición del error de prohibición y del error de tipo (artículos 38.5 y 39.1), dejando atrás los arcaicos conceptos sobre el error de hecho y el error de derecho, aún cuando debe anotarse que el error de tipo es erróneamente ubicado en un artículo que clasifica las causales de justificación (artículo 38) y formula una estructura apropiada de la omisión (artículo 12), además de derogar expresamente el cuestionado instituto de la preterintencionalidad. Estos puntos de relevancia permiten calificar este Anteproyecto en la línea más moderna de la dogmática y de la política criminal. Sin embargo, las regulaciones específicas sobre la Corrupción, tal y como se planteará posteriormente, requieren de algunos ajustes con el propósito de aclarar los fines que se pretenden con ellas, lo que facilitará su interpretación y uso cotidiano por los operadores jurídicos. Una regulación compleja de estos supuestos podría provocar disfunciones prácticas, toda vez que los citados operadores deben contar con fuentes de interpretación modernas que faciliten el proceso de aplicación cotidiano.

i. La Autoría y la Participación en el Anteproyecto

En cuanto al párrafo e del Artículo VI de la Convención, que se refiere a las diversas formas de autoría y participación en hechos de Corrupción, debe decirse que el Anteproyecto contempla, todos los supuestos previstos, con la única excepción de la "confabulación" o "conspiración" que sólo está prevista en el artículo 390 de los Delitos contra los Poderes Públicos y Los Órganos de Control Estatal, y contra los Altos Funcionarios del Estado. La Convención establece el tipo de formas de autoría y participación que deben ser incluidas en la ley penal de la siguiente forma:

"e. La participación como autor, co-autor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo".

El Anteproyecto regula la materia en cuestión de la siguiente manera:

"Artículo 25- Son penalmente responsables: Los autores directos o mediatos, los coautores, los determinadores, los cooperadores necesarios y los cómplices.

Son autores directos: Las personas que con dominio del hecho realizan el delito o falta.

Son autores mediatos: Las personas que realizan el delito o falta valiéndose de la actividad de otra que utilizan como instrumento.

Son coautores: Todas las personas que actúan en la realización del delito con voluntaria y consciente división del trabajo para la producción del resultado típico.

Son determinadores: Las personas que provocan o inducen en otra la realización del delito ya sea a través de mandato, convenio, orden no vinculante, consejo. En este caso, determinador y determinado responden por el delito en la misma calidad. Todo resultado que exceda el dolo del determinador, únicamente es atribuible al determinado o inducido.

Son cooperadores necesarios: Las personas que sin intervenir en la realización del hecho típico cooperan en su ejecución con un acto sin el cual no se habría ejecutado o iniciado su ejecución.

Son cómplices: Las personas que participan en la ejecución o intento de ejecución del delito doloso con actos accesorios, de sólo cooperación o coadyuvancia o con comportamientos secundarios al hecho del autor. La ayuda puede ser anterior, concomitante o posterior al hecho, pero cumpliendo promesa anterior.

La responsabilidad del cómplice será sólo accesoria respecto del hecho ejecutado por el autor.

Las circunstancias materiales del hecho que agravan la pena, se comunicarán al cómplice que las hubiere conocido".

Al respecto sigue el Anteproyecto modernas tendencias de la dogmática sobre la autoría y la participación al adoptar la teoría del dominio del hecho como instrumento para delimitar la responsabilidad de autores, coautores y cómplices. Utiliza una moderna designación para los instigadores denominándoles "determinadores", que es una apelación directa a la verdadera naturaleza del instigador dentro del comportamiento del autor. Se notan, eso sí algunos problemas en la distinción entre cómplices y cooperadores necesarios, que llevarán a difíciles problemas de separación de responsabilidades en casos concretos, problemas muy similares a los enfrentados en las legislaciones que adoptan la diferencia entre cómplices primarios y secundarios. A nuestro parecer dicha separación es totalmente innecesaria y perfectamente se pueden delimitar los ámbitos de acción de la complicidad con la teoría del dominio del hecho que adopta expresamente el Anteproyecto, lo que podría resultar contradictorio con lo dispuesto sobre la complicidad, tal y como está previsto en el artículo 25.

ii. Consumación y Tentativa en el Anteproyecto

En cuanto a la comisión del hecho y la tentativa dispone el Anteproyecto lo siguiente:

Artículo 17.- Delito Consumado y tentativa: Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito. Sólo son punibles las faltas consumadas.

El delito se considera consumado cuando se realizan todos los elementos del tipo.

El delito de resultado se consuma cuando se viola el bien jurídico protegido. En los delitos pluriofensivos se entiende consumado cuando se viola el bien jurídico dentro del cual se encuentra clasificado el delito.

Los delitos de peligro se consuman cuando se afecta el bien jurídico protegido sin necesidad que se produzca el resultado dañoso.

Para que exista tentativa de delito se requiere:

1. El propósito de cometer el delito determinado o que era previsible.
2. Principio de ejecución del hecho por actos externos, idóneos e inequívocamente dirigidos a su realización.
3. La existencia de factores independientes de la voluntad del sujeto activo que impiden la consumación del delito.

Artículo 18.- Delito Imposible: No será penada la tentativa cuando resulte absoluta y evidentemente imposible la consumación del delito.

El concepto de consumación que asume el Anteproyecto es lo que se podría llamar un concepto orientado a la tipicidad, puesto que supedita la consumación del hecho a la realización completa de los requisitos del tipo objetivo. Esta toma de partido tiene consecuencias ya que se nota que el pre-legislador asume una tesis de tipicidad compleja, que lleva a aquilatar la necesidad de la existencia de una congruencia entre el tipo objetivo y subjetivo a la hora de analizar el cumplimiento de los requisitos de la incriminación en la conducta de la realidad que se analiza.

En cuanto a los delitos de resultado supedita la consumación a la afectación del bien jurídico penalmente tutelado que es una forma moderna de designar esta fase en los delitos que requieren un resultado, lo que por otra parte admite directamente el principio de ofensividad como un principio de interés en la tipicidad. En los delitos pluriofensivos destaca precisamente la supeditación a la lesión del bien jurídico dentro del cual se encuentra clasificado el delito que se trate.

Consecuencia del principio de lesividad del artículo 7 del Anteproyecto es la definición de la comisión de un delito de peligro escogiéndose, a nuestro juicio correctamente, la definición a partir de la afectación de un bien jurídico, lo que dejaría por fuera los delitos de mero peligro o peligro abstracto que son considerados, en general, inconstitucionales por extender a una etapa meramente contingente a la realización de un hecho punible la tutela penal.

En cuanto a la tentativa prefiere el pre-legislador hondureño una determinación de la misma a partir de una serie de requisitos que permiten valorar que se ha subrayado la necesidad de una conducta previa dolosa, encaminada a la realización del resultado típico, pero que no produce el resultado debido a una circunstancia externa al agente. En sí misma es observada como una perturbación al bien jurídico que merece castigo debido a que implica una exteriorización del dolo en cuanto voluntad y conocimiento del tipo y de afectación de un bien jurídico

La tentativa en el Anteproyecto prefiere, entonces la teoría objetivo individual, ya que toma en cuenta el comienzo de la actividad en la que el autor, según su plan previamente previsto, pone en funcionamiento todo lo necesario para realizar el hecho delictivo. Esta definición, así observada, es muy completa.

El artículo 18 define el delito imposible de una manera global ya que abarca tanto la inidoneidad por los medios empleados por el autor para causar el resultado, o por imposibilidad material de alcanzar el resultado planeado por el autor. El pre-legislador hondureño ha supeditado, entonces, la tentativa a un límite material que es, precisamente, la posibilidad física de la conducta iniciada para realizar el tipo penal y causar la afectación o menoscabo del bien jurídico penalmente tutelado.

iii. El Principio de Lesividad como aspecto de Tipicidad Penal

Merece especial mención el principio de lesividad consignado en el artículo 7 del Anteproyecto, principio que es de vital importancia en un derecho penal democrático. En las legislaciones donde se recoge el citado principio surgen aspectos de gran interés para la discusión técnica, no sólo porque permite hablar sobre el "daño o puesta en peligro" de bienes jurídicos, sino porque deja entrever la oportunidad de dar entrada al examen sobre la conveniencia de incluir una calificación sobre el mencionado daño o puesta en peligro, como sucede en el referido al incluir el requisito de una necesaria entidad o importancia que debe manifestar la lesión del bien jurídico, a efectos de legitimar la enervación del sistema penal. Nos referimos concretamente a la posibilidad de incluir en las legislaciones la fórmula: „efectiva lesión del bien jurídico", „real lesión" o "significativa" puesta en peligro del bien jurídico, como lo hace el Anteproyecto.

Es evidente que tal aspecto hace entrar en la discusión de la tipicidad la necesidad de valorar la "entidad de la lesión" que es, según el autorizado criterio de cierta parte de la doctrina penal latinoamericana, de por sí un problema a ser analizado en esta fase de la teoría del delito . Sin embargo, en nuestro medio, hay alguna jurisprudencia que pretende negar la necesidad de la valoración de la entidad de la lesión del bien jurídico, ya que se dice que tal valoración implicaría que el juez, por la vía del análisis típico, desaplique o al menos derogue para el caso concreto la necesidad de la reacción penal, cuando se enfrenta a casos de insignificancia, de bagatela o de ínfima importancia de la lesión . Esta jurisprudencia sostiene, y según nuestro punto de vista de manera incorrecta, que por ejemplo un peculado de 100 lempiras debe ser sancionado aún cuando sea ínfimo, ya que uno de un millón también podría ser considerado ínfimo si se toma en cuenta que el daño que también podría sufrir el patrimonio del Estado podría ser mayor ( multimillonario ); es decir, en uno y otro caso, según la anterior tesis, habría que sancionar el hecho simplemente por la lesión genérica que implican al bien jurídico, sin tomar en cuenta la entidad o importancia de la lesión. Por tal motivo, y para ser consecuentes, los juzgadores que sostienen este criterio, deben lesionar el principio de proporcionalidad en todos los asuntos, ya que cualquier excepción a la reacción penal, según ellos, sería un craso prevaricato por desaplicación del tipo penal al caso concreto .

Está claro también que el principio de lesividad, y su consideración en la Parte General del Código Penal no es ninguna aceptación tácita de la muy criticada teoría de la "Adecuación Social". Esta teoría, hija de su época y de la ideología que le dio sentido, sólo se refería a la consideración de una conducta en una determinada circunstancia social, tomando en cuenta los valores en juego en una determinada coyuntura política y económica, y hacía que el análisis típico fuera en esencia un análisis de la "conveniencia coyuntural" de un determinado encuadramiento, convirtiendo el trabajo judicial en un ejercicio político pero no en una técnica jurídica. El principio de lesividad, por el contrario, no exige del juez un análisis de "coyuntura" sino que exige de él algo que resulta ya de por sí incluido en el trabajo judicial de estudio del encuadramiento que es, precisamente, el análisis de si la conducta lesiona significativamente el bien jurídico penalmente tutelado. Cuando el juez observa que la lesión no tiene tal entidad o resulta insignificante no está diciendo que tal o cual conducta no está penalmente incriminada o que tal o cual conducta no está "socialmente adecuada", sino que por el contrario está haciendo un examen del bien jurídico en concreto, es decir, está examinando si la entidad del daño merece la enervación del sistema penal. Un derecho penal antropológicamente fundado no puede permitir que cualquier lesión al bien jurídico penalmente tutelado enerve el funcionamiento del sistema penal. El carácter de ultima ratio del derecho penal valida únicamente tal enervación cuando la entidad del daño hace racional la reacción del sistema. La pena encuentra en este mismo criterio, también la razón de su aplicación. La pena ha de ser proporcional al daño ocasionado, y por ende al bien jurídico penalmente tutelado en juego.

En síntesis, podemos decir que el Anteproyecto entendido en su conjunto se inspira en ideas que realmente se identifican con el ambiente de reforma penal que vive actualmente América Central. El fundamento del mismo, a partir del respeto de la dignidad de la persona y del derecho que le asiste a la autodeterminación, permite concluir que se basa en una aceptación del principio de culpabilidad por el acto (artículo 16) y no por la forma de ser, y así la consideración judicial se hace al acto en su sentido de trasgresión y no la personalidad o la escogencia de la forma de conducción de la vida para efectos de la medición de la pena. Esto último, lo veremos en el análisis correspondiente de la dosimetría penal diseñada para los hechos o actos de corrupción, tiene una íntima relación con el trabajo interpretativo y aplicativo de los montos sancionatorios que eventualmente se impongan a los funcionarios que se persigan por estos delitos.

5. ANÁLISIS DE LOS TIPOS PENALES DEL ANTEPROYECTO SEGÚN LA CONVENCIÓN

El Anteproyecto organiza o clasifica los delitos que interesan de acuerdo a la perspectiva de la Convención en el Título XV de los "Delitos contra la Administración Pública", Capítulo II "Cohecho, Tráfico de Influencias y Concusión". En primer lugar, hay que indicar que la nomenclatura de este Título del Código Penal resulta correcta, ya que en efecto los delitos listados corresponden precisamente a aquellos que van directamente encaminados a lesionar la "Administración Pública". En concreto los delitos del Capítulo II se refieren directamente a conductas que lesionan directamente los fines y sentido de la Administración Pública como instrumento garante de la igualdad y del servicio público, ya que las conductas ahí punidas precisamente ponen en peligro o lesionan o menoscaban directamente esta función o servicio público por la vía de la corrupción de los funcionarios públicos. La corrupción de los funcionarios públicos entorpece la regularidad de los servicios públicos al incumplir aquellos sus deberes, retardándolos, omitiéndolos o realizándolos afectando los intereses de los administrados.

El artículo 421 sobre el "Enriquecimiento Ilícito del Funcionario" del mismo Título XV, Capítulo V, contiene otro elemento indispensable según las estipulaciones de la Convención.

El soborno transnacional no está contemplado como un tipo penal específico del Código Penal y a esta problemática nos referiremos más adelante.

En el análisis de los tipos penales nos concentraremos a los aspectos que fueron solicitados en los Anexos a los Términos de Referencia. Probablemente en algunos casos tendremos que ser repetitivos, ya que dichos Términos de Referencia solicitan de esta Consultoría hacer algunas consideraciones que bien pueden ampliarse para los diversos tipos penales que a continuación incluimos. Rogamos al lector disculpas si dicha repetición puede llevar a algún tipo de confusión, solo hemos querido seguir detalladamente los aspectos solicitados para el presente estudio.

A. Los artículos 406 y 413 del Anteproyecto:

El primer artículo, coincidente con la Convención es el 406 que define el "Cohecho propio" de la siguiente forma:

"Artículo 406.- Cohecho propio: Quien siendo funcionario o servidor público solicite, reciba o acepte directamente o a través de otra persona, dinero, promesa remuneratoria, o cualquier otro beneficio para ejecutar un acto contrario a sus deberes, o para no hacer, o para retardar un acto propio de sus deberes, incurre en pena de cinco (5) a siete (7) años de prisión y pérdida del empleo público, así sea de elección popular."

i. Sujeto Activo

Sujeto Activo. Definición: Funcionario Público o una persona que ejerza funciones públicas

Respecto al sujeto activo de este delito cabe hacer las siguientes consideraciones: este artículo 406 cumple lo establecido en la Convención, ya que no sólo habla de "funcionario público", que es un concepto dependiente de la legislación administrativa, sino que incorpora también el concepto de "servidor público", es decir, de un sujeto activo mucho más amplio que es, precisamente cualquier funcionario o "empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos", tal y como lo postula la Convención en su Artículo I; de las definiciones que interesan para los efectos de la aplicación y definición legislativa que eventualmente se construya a partir de ella.

En cuanto a la expresión típica que alude a un elemento accesorio de medio o modo: "... directamente o a través de otra persona ..." ésta alude a nuestro juicio a la inclusión de personas interpósitas y terceros relacionados con el funcionario que pueden participar en el hecho del funcionario facilitándole la comisión de la conducta prohibida.

En cuanto a las formas de participación acorde al párrafo e) del Artículo VI remitimos al lector a lo dicho supra sobre las formas de autoría y participación en el Anteproyecto de Código Penal. Como se expresó allí, consideramos que las formas de autoría y participación señaladas cubren todas las hipótesis posibles. La fórmula abierta incluida en la Convención: "en cualquier forma", no implica ninguna ampliación específica de las formas tradicionales de participación.

ii. Tipo Penal. Descripción de la Conducta

Respecto al análisis del tipo penal que describe esta conducta, se han considerado los siguientes aspectos:

De acuerdo con el párrafo a) del artículo VI de la Convención, en la tipificación de este tipo penal, deben contemplarse dos conductas: i) el acto de requerir, solicitar, inducir, exigir, constreñir; y ii) el aceptar, por parte de un funcionario público o de quien ejerza la función pública, directa o indirectamente, cualquier objeto o valor.

La Convención describe como acto de corrupción en su párrafo a del Artículo VI, en primera instancia, el requerimiento o la aceptación, de forma directa o indirecta, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas. El Anteproyecto se orienta en la misma dirección que la Convención al describir el tipo objetivo a partir de la "solicitud", "recepción" o "aceptación", ya sea directa o a través de otra persona (forma indirecta), de dinero, promesa remuneratoria o cualquier otro beneficio para hacer un acto contrario a sus funciones, o para omitir algo que le corresponde hacer o simplemente retardar el acto propio. Desde esta perspectiva, La acción en el 406 consiste en solicitar, aceptar o recibir. Puede recibir o aceptar quien a su vez no ha pedido. Esta última acción, la de pedir o solicitar implica del funcionario o servidor público una actividad previa frente al particular a fin de proceder después a faltar a sus deberes retardando un acto, omitiéndolo o haciéndolo en forma contraria a sus deberes.

El dolo típico del Cohecho Propio del 406 tiene un doble conocimiento, no sólo se trata de conocer que se acepta, que se recibe o que se solicita, la dádiva, el beneficio o la promesa, sino que esto lleva vinculado una actividad de su parte en relación con sus deberes de la función pública. Esto implica no sólo que el funcionario se encuentre en la posibilidad física de realizar lo que se le pide, sino que también debe tener las posibilidades legales, es decir, del marco competencial y de actuación legalmente establecido, para poder realizar la acción con sentido que exige el tipo.

Consideramos que mediante la técnica de incluir tanto al "funcionario público" como al "servidor público" se logra cumplir el objetivo de la Convención, de hacer una construcción lo suficientemente amplia, pero respetuosa de la legalidad criminal, que permita considerar dentro del ámbito típico otros funcionarios que cumplan "función pública" pero que no directamente ostenten el carácter de "funcionarios públicos".

Esta distinción entre las acciones tiene importancia para analizar el momento consumativo el cual se produce, en el caso de la aceptación o recepción cuando se recibe la dádiva o la propuesta remuneratoria o el beneficio. En el caso de la aceptación de la promesa remuneratoria, como no se está, en efecto, recibiendo algo concreto, sino solamente la promesa de una remuneración, la doctrina suele interpretar que aquí se consuma el hecho cuando se acepta la promesa, aún cuando sea otro el momento de la recepción de lo prometido, ya que no importa que lo prometido se cumpla o no.

Correspondientemente, la tipificación de esta conducta debe incluir también el delito de "Concusión", el cual está previsto en el artículo 413 de la siguiente forma:

Artículo 413.- Concusión: Quien siendo funcionario o servidor público abusando de sus funciones o del cargo, constriña, solicite o insinúe de cualquier forma a una persona la entrega de dinero u otro beneficio para sí o para un tercero, incurre en pena tres (3) a seis (6) años de prisión.

 En el delito de "Concusión" el funcionario público constriñe, solicita o insinúa a una persona que le entregue dineros o beneficios para sí o un tercero. Por esta última razón se encuentra de alguna forma incluido en los tipos delictivos que se derivan de fórmulas como la descrita en el art. 413.

Finalmente, este tipo penal resultaría incompleto sino se incluye además la conducta del "Cohecho Impropio", regulado en el Anteproyecto, en el artículo 407 de la siguiente forma:

Artículo 407.- Cohecho Impropio: Quien siendo funcionario o servidor público solicite, reciba o acepte directamente o a través de otra persona, dinero, promesa remuneratoria, o cualquier otro beneficio para hacer un acto propio de sus funciones, incurre en pena de dos (2) a cinco (5) años de prisión y pérdida del empleo público, así sea de elección popular.

Tal y como lo describe el mismo tipo penal, en el "Cohecho Impropio" se trata de solicitar, recibir o aceptar directamente, o a través de interpuesta persona, alguna dádiva para realizar un acto propio de las funciones. Al estar esta figura especialmente incriminada en el Anteproyecto podemos concluir que se están considerando, entonces, todos los supuestos de la Convención.

iii. La definición de "beneficio" según el Anteproyecto

 En cuanto al objeto material real de la acción: dádivas, beneficios, promesas remuneratorias, como elementos del tipo penal merecen una atención especial. Cuando se habla en la Convención de "dádiva" probablemente se está refiriendo a un concepto amplio, a un concepto de beneficio económico que produzca una mejoría en el peculio del funcionario servidor. Puede tratarse de algo con contenido económico, por supuesto, pero también pueden ser otro tipo de beneficios o ventajas que le permitan al funcionario, por ejemplo, liberarse de una carga que pesa sobre su patrimonio, etc.

Los otros objetos, tales como la promesa remuneratoria y el beneficio, implican también la incorporación de elementos normativos de amplia interpretación jurídica y económica, lo que permite encuadrar dentro del ámbito del tipo una gran cantidad de factores económicos o no.

Probablemente tendrá una especial aplicación a este respecto lo dicho sobre el principio de lesividad, ya que muchas conductas dentro del ámbito de la prohibición devendrán en atípicas en virtud de la falta de significación en cuanto a la lesión del bien jurídico tutelado. Esto quiere decir que "pequeños regalos" o muestras de una "especial atención" probablemente terminen incluidos ya sea en los supuestos de atipicidad del principio de lesividad o en el mismo criterio de oportunidad reglado por insignificancia, que ya está en aplicación en Honduras. Es por esta razón que consideramos que los regalos u obsequios de valor limitado, sobre todo cuando forman parte de algunas conductas adecuadas socialmente por su reiteración y aceptación, no llegaría a ser incluidas dentro del ámbito de punición del tipo penal.

Resulta importante indicar, que siguiendo los lineamientos de la Convención, ninguno de los hechos que contempla el Anteproyecto requieren para su tipicidad legal "..que los actos de corrupción,... produzcan perjuicio patrimonial al Estado".

iv. Sanción

La pena incluida en el tipo penal 406 del Anteproyecto puede considerarse bastante alta, tomando en consideración el desvalor del resultado, ya que va de 5 a 7 años de prisión, igualmente se impone como pena adicional la pérdida del empleo público, así sea de elección popular. Esta última consecuencia lleva a reflexionar sobre el efecto adicional de prevención especial que tiene esta pena, ya que implica para el funcionario la pérdida de su empleo y si es de elección popular implica un grave deterioro de su imagen ante el electorado. Por supuesto, que la medida implica, también efectos de prevención general positiva que bien pueden ponderarse en el alto monto de pena que puede imponerse ya que casi es el mismo monto que se pondría imponer por ejemplo por un "Estupro".

Tomando en cuenta que la acción prohibida es solicitar, recibir o aceptar una dádiva para hacer un acto contrario a sus deberes, retardar un acto o no hacerlo, vemos que el daño para el bien jurídico tutela es muy alto por lo que el monto de pena resulta proporcional.

Esta última relación de proporcionalidad se aclara, por ejemplo, cuando se compara la pena del "Cohecho propio" con la del "Impropio", ya que en este último caso el desvalor de la conducta es mucho menor, ya que a pesar de la dádiva o beneficio, el funcionario, en todo caso, realiza una acto que le competía según sus funciones. La pena de dos a cinco años que prevé el Anteproyecto parece entonces correcta y proporcionada.

De lo dicho anteriormente se puede deducir, entonces, que la proporcionalidad de la pena del delito de "Concusión" resulta entonces plenamente clarificada. Obsérvese que la acción prohibida en este delito es, precisamente, en constreñir, solicitar o insinuar de cualquier forma a una persona la entrega de dinero u otro beneficio para el funcionario o un tercero. La pena establecida de tres a seis años queda, entonces, dentro del marco del "Cohecho propio", que es la figura, diríamos nosotros que contiene un injusto mucho más reprochable. En el caso de la "Concusión" el injusto no es que resulte menor, sino que el daño al Bien Jurídico queda englobado en un abuso del cargo y en una solicitud injustificada de la entrega de dinero pero no para incumplir o hacer distinto conforme lo instruye la función pública de la que se encuentra investido el funcionario.

El art. 47 del Proyecto incluye como una pena adicional, en todos los casos en que sea posible, el comiso o pérdida de la propiedad de los instrumentos, producto o efectos del delito.

En general, puede considerarse que desde el punto de vista punitivo el Anteproyecto se orienta en el marco general de las propuestas de la Convención y responden, claramente, a consideraciones propias del principio de proporcionalidad, sobre todo en su forma de sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto.

No incluye el Código Penal ni el Anteproyecto, ni tampoco otra legislación estudiada, una referencia a la eliminación de beneficios tributarios a las personas o sociedades que efectúen actividades delictivas corruptoras de funcionarios públicos.

Se ha solicitado que esta Consultoría tome en cuenta, acorde con los principios que orientan el ordenamiento jurídico y la práctica jurídica y jurisprudencial hondureña, la posibilidad de hacer algunas consideraciones sobre la posibilidad de sancionar más severamente aquellas conductas "...de los funcionarios de mayor rango o la agravación de la pena si la conducta afecta bienes jurídicos de interés particular o especial para el Estado como por ejemplo, el otorgamiento de puestos públicos, jubilaciones, pensiones o cierto tipo de contrataciones".

Al respecto debe indicarse que el Anteproyecto de Código Penal incorpora una disposición que regula los criterios para la fijación de la pena a partir del principio de culpabilidad, se trata del artículo 59 que estatuye lo siguiente:

Artículo 59.- Graduación : Dentro de los límites señalados en la ley penal, la pena para los autores y partícipes se graduará teniendo en cuenta el grado de culpabilidad de la persona penalmente responsable, su personalidad, la afectación del bien jurídico, las circunstancias, atenuantes, agravantes, modificadoras y mixtas de la responsabilidad.

El límite máximo de la pena se aplica si sólo concurren circunstancias agravantes. El límite mínimo se aplica si sólo concurren circunstancias atenuantes.

Esta disposición permite que el juez penal tome en consideración, por ejemplo, el grado de culpabilidad, esto es, de reproche que se le puede hacer del injusto al autor, tomando en consideración la posición del autor y su intervención en la lesión del bien jurídico. Creemos que estos criterios, junto con la valoración de ciertas circunstancias agravantes, llevarían a la imposición de penas más graves a superiores jerárquicos y de aquellos funcionarios que hayan afectado gravemente el servicio público y la confianza de la comunidad en la Administración Pública.

Corresponden a estas circunstancias agravantes, las señaladas por el artículo 41 del Anteproyecto, muy concretamente la del inciso 9 sobre abuso de confianza: "Cometer el delito aprovechándose de la confianza que la posición o cargo del culpable produce en la sociedad, o que le tiene la víctima". También el prevalimiento de la condición de funcionario público agrava la pena, como lo estatuye el inciso 10 del mismo artículo 41 ya citado.

En cuanto a tomar en cuenta si procede una atenuación de pena o disminución si hay un reintegro de bienes, es un tema que debe ser discutido aparte.

El inciso 6 del artículo 40 del Anteproyecto considera una causa de atenuación el hecho que el autor haya intentado o logrado impedir consecuencias ulteriores del delito, o haya procurado el culpable en forma voluntaria, con medios eficaces, reparar el mal causado o impedir sus perjudiciales consecuencias. Creemos que dentro de este supuesto general, el juez podría considerar la circunstancia dicha del reintegro de los bienes que haya obtenido como consecuencia de su actividad delictiva. Como no es necesario que haya perjuicio para el Fisco para que las conductas estudiadas terminen siendo punidas, se mantendría en tal caso la sanción pero en su forma atenuada.

También lo dispuesto en el inciso 13 del artículo 40 resultaría de aplicación, ya que esta es una circunstancia genérica que admitiría la interpretación analógica in bonam partem, al permitir al juez construir alguna otra atenuante que responda al espíritu de las que ya consigna el artículo 40.

B. Los artículos 407 y 409 del Anteproyecto:

Artículo 407.- Cohecho Impropio: Quien siendo funcionario o servidor público solicite, reciba o acepte directamente o a través de otra persona, dinero, promesa remuneratoria, o cualquier otro beneficio para hacer un acto propio de sus funciones, incurre en pena de dos (2) a cinco (5) años de prisión y pérdida del empleo público, así sea de elección popular.

El segundo artículo, coincidente con la Convención es este artículo 407 que define el "Cohecho Impropio".

i. Sujeto Activo

Sujeto Activo. Definición: Funcionario Público o una persona que ejerza funciones públicas

Respecto al sujeto activo de este delito cabe hacer las mismas consideraciones que se hicieron en el análisis del artículo 406. El artículo 407 del Anteproyecto cumple también lo establecido en la Convención, ya que no sólo habla de "funcionario público", que es un concepto dependiente de la legislación administrativa, sino que incorpora también el concepto de "servidor público", es decir, de un sujeto activo mucho más amplio que es, precisamente cualquier funcionario o "empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos", tal y como lo postula la Convención en su Artículo I; de las definiciones que interesan para los efectos de la aplicación y definición legislativa que eventualmente se construya a partir de ella.

En cuanto a la expresión típica que alude a un elemento accesorio de medio o modo: "... directamente o a través de otra persona ..." ésta alude a nuestro juicio a la inclusión de personas interpósitas y terceros relacionados con el funcionario que pueden participar en el hecho del funcionario facilitándole la comisión de la conducta prohibida.

En cuanto a las formas de participación acorde al párrafo e) del Artículo VI remitimos al lector a lo dicho supra sobre las formas de autoría y participación en el Anteproyecto de Código Penal. Como se expresó allí, consideramos que las formas de autoría y participación señaladas cubren todas las hipótesis posibles. La fórmula abierta incluida en la Convención: "en cualquier forma", no implica ninguna ampliación específica de las formas tradicionales de participación.

Sujeto Activo en el 409. Definición: Cualquier Persona

 En el Cohecho Activo del artículo 409 el sujeto activo es, por el contrario, la persona que entregue, ofrezca, prometa dinero u otro beneficio a un funcionario o servidor público para que realice un acto propio de sus funciones. Es decir, se trata de "cualquier persona", esto es, de un delito que puede ser cometido por cualquiera, con independencia total del oficio o cargo o si se realiza por representación, como en el caso de las personas jurídicas.

ii. Tipo Penal. Descripción de la Conducta

Respecto al análisis del tipo penal que describe esta conducta, se han considerado los siguientes aspectos:

La norma incluida en el párrafo b de la Convención, se refiere a la obligación que tienen los países de tipificar el cohecho, no ya desde el punto de vista de quien acepta o solicita una dádiva, sino de quien la ofrece, corrompe o intenta corromper al funcionario público o quien ejerce la función pública. En otras palabras, se trata de la necesaria punición del "Cohecho Activo".

Existe la práctica legislativa de separar dos conductas: por un lado el Cohecho Activo y, por el otro, castigar el Cohecho Impropio. Este es el caso de Honduras.

En realidad, la Convención no obliga a unificar las dos figuras en un solo tipo penal, deja abierto el camino, más bien, para que las dos conductas sean punidas por separado como sucede, repetimos, en el caso de Honduras.

El artículo 409 del Anteproyecto castiga el "Cohecho Activo" de la siguiente forma:

Artículo 409.- Cohecho activo: La persona que entregue, ofrezca, prometa dinero u otro beneficio a un funcionario o servidor público para que realice un acto propio de sus funciones, o para ejecutar un acto contrario a las mismas, o para retardarlas u omitirlas, incurre en pena de cinco (5) a siete (7) años de prisión.

Es criterio de esta Consultoría que el Anteproyecto sanciona, entonces las dos conductas: tanto de quien ofrece al funcionario la dádiva como el funcionario que recibe. Es decir, que ambos aspectos de las conductas prohibidas por la Convención convergen en el Anteproyecto de Código Penal de Honduras.

El dolo típico del Cohecho Impropio del 407 tiene un doble conocimiento, no sólo se trata de conocer que se acepta, que se recibe o que se solicita, la dádiva, el beneficio o la promesa, sino que esto lleva vinculado una actividad de su parte en relación con sus deberes de la función pública. Esto implica no sólo que el funcionario se encuentre en la posibilidad física de realizar lo que se le pide, sino que también debe tener las posibilidades legales, es decir, del marco competencial y de actuación legalmente establecido, para poder realizar la acción con sentido que exige el tipo.

El dolo típico del Cohecho Activo del artículo 409 requiere el conocimiento de que se está corrompiendo un funcionario público, mediante la entrega de dinero, dádivas o beneficios a un funcionario para que realice un acto propio de sus funciones, o para ejecutar un acto contrario a las mismas, o para retardarlas u omitirlas.

Consideramos que mediante la técnica de incluir tanto al "funcionario público" como al "servidor público" se logra cumplir el objetivo de la Convención, de hacer una construcción lo suficientemente amplia, pero respetuosa de la legalidad criminal, que permita considerar dentro del ámbito típico otros funcionarios que cumplan "función pública" pero que no directamente ostenten el carácter de "funcionarios públicos".

Esta distinción entre las acciones tiene importancia para analizar el momento consumativo el cual se produce, en el caso de la dación o el ofrecimiento, cuando ésta se verifica. En realidad no es necesario para que el tipo se realice que haya una co-delincuencia del funcionario público, porque precisamente el tipo penal castiga dar u ofrecer, con independencia de que el funcionario público efectivamente reciba o acepte. Se trata, por ello, de un delito de pura actividad.

Si el funcionario actúa para hacer un acto propio de sus funciones o contrario a ellas, o retardando su propia actividad, incurre, por ello, en los otros delitos que ya hemos analizado anteriormente.

iii. La definición de "beneficio" según el Anteproyecto

En cuanto al objeto material real de la acción: dádivas, beneficios, promesas remuneratorias, como elementos del tipo penal merecen una atención especial. Cuando se habla en la Convención de "dádiva" probablemente se está refiriendo a un concepto amplio, a un concepto de beneficio económico que produzca una mejoría en el peculio del funcionario servidor. Puede tratarse de algo con contenido económico, por supuesto, pero también pueden ser otro tipo de beneficios o ventajas que le permitan al funcionario, por ejemplo, liberarse de una carga que pesa sobre su patrimonio, etc.

Los otros objetos, tales como la promesa remuneratoria y el beneficio, implican también la incorporación de elementos normativos de amplia interpretación jurídica y económica, lo que permite encuadrar dentro del ámbito del tipo una gran cantidad de factores económicos o no.

Probablemente tendrá una especial aplicación a este respecto lo dicho sobre el principio de lesividad, ya que muchas conductas dentro del ámbito de la prohibición devendrán en atípicas en virtud de la falta de significación en cuanto a la lesión del bien jurídico tutelado. Esto quiere decir que "pequeños regalos" o muestras de una "especial atención" probablemente terminen incluidos ya sea en los supuestos de atipicidad del principio de lesividad o en el mismo criterio de oportunidad reglado por insignificancia, que ya está en aplicación en Honduras. Es por esta razón que consideramos que los regalos u obsequios de valor limitado, sobre todo cuando forman parte de algunas conductas adecuadas socialmente por su reiteración y aceptación, no llegaría a ser incluidas dentro del ámbito de punición del tipo penal.

Resulta importante indicar, que siguiendo los lineamientos de la Convención, ninguno de los hechos que contempla el Anteproyecto requieren para su tipicidad legal "..que los actos de corrupción,... produzcan perjuicio patrimonial al Estado".

iv. Sanción

La pena incluida en el tipo penal 407 del Anteproyecto puede considerarse bastante proporcionada, tomando en consideración el desvalor del resultado, ya que va de 2 a 5 años de prisión, igualmente se impone como pena adicional la pérdida del empleo público, así sea de elección popular. Esta última consecuencia lleva a reflexionar sobre el efecto adicional de prevención especial que tiene esta pena, ya que implica para el funcionario la pérdida de su empleo y si es de elección popular implica un grave deterioro de su imagen ante el electorado.

Tomando en cuenta que la acción prohibida es solicitar, recibir o aceptar una dádiva para hacer un acto propio de sus funciones , vemos que el daño para el bien jurídico tutela es bajo en comparación con otros actos de corrupción de funcionario público por lo que el monto de pena resulta proporcional.

El monto sancionatorio del Cohecho Activo, ya lo hemos dicho, es correspondiente con el desvalor de la conducta de la persona particular, la cual va orientada, directamente a corromper el funcionario, de ahí el monto sancionatorio equivalente al cohecho propio: cinco a siete años de prisión.

El art. 47 del Proyecto incluye como una pena adicional, en todos los casos en que sea posible, el comiso o pérdida de la propiedad de los instrumentos, producto o efectos del delito.

En general, puede considerarse que desde el punto de vista punitivo el Anteproyecto se orienta en el marco general de las propuestas de la Convención y responden, claramente, a consideraciones propias del principio de proporcionalidad, sobre todo en su forma de sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto.

No incluye el Código Penal ni el Anteproyecto, ni tampoco otra legislación estudiada, una referencia a la eliminación de beneficios tributarios a las personas o sociedades que efectúen actividades delictivas corruptoras de funcionarios públicos.

C. El artículo 408 del Anteproyecto:

Artículo 408.- Aceptación de beneficio de persona que tramita asunto en su despacho: Quien siendo funcionario público acepte un regalo o beneficio de una persona que tenga algún asunto sometido a su conocimiento, incurre en pena de uno (1) a cuatro (4) años de prisión y pérdida del cargo o empleo público, así sea de elección popular.

i. Sujeto Activo

Sujeto Activo. Definición: Funcionario Público o una persona que ejerza funciones públicas

Respecto al sujeto activo de este delito cabe hacer las mismas consideraciones que se hicieron en el análisis de los anteriores artículos. El artículo 408 del Anteproyecto cumple también lo establecido en la Convención, ya que no sólo habla de "funcionario público", que es un concepto dependiente de la legislación administrativa, sino que incorpora también el concepto de "servidor público", es decir, de un sujeto activo mucho más amplio que es, precisamente cualquier funcionario o "empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos", tal y como lo postula la Convención en su Artículo I; de las definiciones que interesan para los efectos de la aplicación y definición legislativa que eventualmente se construya a partir de ella.

En cuanto a las formas de participación acorde al párrafo e) del Artículo VI remitimos al lector a lo dicho supra sobre las formas de autoría y participación en el Anteproyecto de Código Penal. Como se expresó allí, consideramos que las formas de autoría y participación señaladas cubren todas las hipótesis posibles. La fórmula abierta incluida en la Convención: "en cualquier forma", no implica ninguna ampliación específica de las formas tradicionales de participación.

El Anteproyecto vuelve a poner su atención en la conducta del funcionario o servidor público. Esta vez subraya en la incriminación el aspecto de la "aceptación", es decir de la conducta de aceptar un regalo o beneficio por parte de alguien que tenga un asunto sometido a su conocimiento. No especifica el tipo penal si la acción tenga el objetivo de obtener algún beneficio en el procedimiento administrativo o en el "asunto" en cuestión, así que basta para la consumación que el funcionario público acepte el regalo o beneficio.

El bien jurídico en este caso vuelve a ser la función pública en concreto, ya que la aceptación del regalo pone en peligro la objetividad del funcionario y podría llevarlo a perder la necesaria perspectiva en la tramitación del asunto confiado a su conocimiento.

La consumación se da con la admisión del regalo o beneficio.

El párrafo a del Artículo VI de la Convención no especifica o requiere que haya una incriminación específica de la "aceptación de regalos o beneficios", sin embargo, se entiende en la inteligencia de la Convención que se ha pretendido sugerir a los Estados suscriptores que tomen en cuenta los casos en que el funcionario público puede ver comprometida su objetividad para el debido trámite de los asuntos sometidos a su conocimiento, cuando acepte, solicite o reciba dádivas que se dan a cambio de un actuar o de un omitir administrativos. En el caso que nos ocupa el funcionario no supedita un acto de sus funciones, sino que acepta el regalo para que se produzca, como lo hemos afirmado, la consumación del delito.

No creemos que al consignar este específico delito se está contrariando la Convención, antes bien nos parece que se realiza una correcta especificación de una conducta que, en efecto, puede conllevar una afectación del bien jurídico penalmente tutelado.

ii. Sanción

La pena incluida en el tipo penal 407 del Anteproyecto puede considerarse bastante proporcionada, tomando en consideración el desvalor del resultado, ya que va de 1 a 4 años de prisión, igualmente se impone como pena adicional la pérdida del empleo público, así sea de elección popular. Esta última consecuencia lleva a reflexionar sobre el efecto adicional de prevención especial que tiene esta pena, ya que implica para el funcionario la pérdida de su empleo y si es de elección popular implica un grave deterioro de su imagen ante el electorado.

Tomando en cuenta que la acción prohibida es aceptar un regalo que le ha hecho alguna persona que tiene un asunto bajo su conocimiento solicitar , vemos que el daño para el bien jurídico tutela es bajo en comparación con otros actos de corrupción de funcionario público por lo que el monto de pena resulta proporcional.

El art. 47 del Proyecto incluye como una pena adicional, en todos los casos en que sea posible, el comiso o pérdida de la propiedad de los instrumentos, producto o efectos del delito.

En general, puede considerarse que desde el punto de vista punitivo el Anteproyecto se orienta en el marco general de las propuestas de la Convención y responden, claramente, a consideraciones propias del principio de proporcionalidad, sobre todo en su forma de sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto.

No incluye el Código Penal ni el Anteproyecto, ni tampoco otra legislación estudiada, una referencia a la eliminación de beneficios tributarios a las personas o sociedades que efectúen actividades delictivas corruptoras de funcionarios públicos.

D. El Enriquecimiento Ilícito

 El Anteproyecto incluye, a diferencia del Código Penal vigente, en el Capítulo V del Título XV de Delitos contra la Administración Pública, la específica regulación del Enriquecimiento Ilícito, de la siguiente manera:

Artículo 421.- Enriquecimiento ilícito de funcionarios: Quien siendo funcionario o servidor público, obtenga de forma directa o por intermedio de tercera persona, un incremento patrimonial no justificado, derivado de alguna forma del ejercicio del cargo o función que desempeña, incurre por este sólo hecho, en pena de cinco (5) a quince (15) años de prisión y multa equivalente al valor del enriquecimiento ilícito, sin que exceda de cinco (5000) mil días.

i. Sujeto Activo

Sujeto Activo. Definición: Funcionario Público o una persona que ejerza funciones públicas

Respecto al sujeto activo de este delito cabe hacer las mismas consideraciones que se hicieron en el análisis de los anteriores artículos. El artículo 421 del Anteproyecto cumple también lo establecido en la Convención, ya que no sólo habla de "funcionario público", que es un concepto dependiente de la legislación administrativa, sino que incorpora también el concepto de "servidor público", es decir, de un sujeto activo mucho más amplio que es, precisamente cualquier funcionario o "empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos", tal y como lo postula la Convención en su Artículo I; de las definiciones que interesan para los efectos de la aplicación y definición legislativa que eventualmente se construya a partir de ella.

En cuanto a las formas de participación acorde al párrafo e) del Artículo VI remitimos al lector a lo dicho supra sobre las formas de autoría y participación en el Anteproyecto de Código Penal. Como se expresó allí, consideramos que las formas de autoría y participación señaladas cubren todas las hipótesis posibles. La fórmula abierta incluida en la Convención: "en cualquier forma", no implica ninguna ampliación específica de las formas tradicionales de participación.

El Anteproyecto vuelve a poner su atención en la conducta del funcionario o servidor público. Esta vez subraya en la incriminación el aspecto de la "obtención de un incremento patrimonial".

ii. Tipo Penal. Descripción de la Conducta

Respecto al análisis del tipo penal que describe esta conducta, se han considerado los siguientes aspectos:

El bien jurídico protegido en este tipo penal vuelve a ser la "Función pública" en concreto, ya que la obtención de beneficios con significativo exceso a sus ingresos normales provienen, muy probablemente, de delitos contra la función pública que no han sido investigados y que el funcionario, ejerciendo su influencia y posición de poder, logra que no sean conocidos por el sistema de justicia penal. Como se puede ver la relación con el bien jurídico "Función Pública" no es puramente subsidiaria.

El tipo penal contenido en el Anteproyecto tiene como verbo típico el "obtener". El objeto material real es: "un incremento patrimonial no justificado" y el elemento accesorio de modo es: "de forma directa o por intermedio de tercera persona". El elemento accesorio de circunstancia es que el incremento "derive de alguna forma del ejercicio del cargo o función pública".

Como se puede observar, el pre-legislador hondureño acentúa el hecho que este incremento patrimonial ilícito tiene que provenir de alguna manera del ejercicio del cargo o la función pública, dejando a salvo, claro está, cualesquiera otros ingresos no vinculados a dicho ejercicio.

Como elemento probatorio de interés figura el hecho de que el "incremento patrimonial" es injustificado. Esto presupone que el funcionario haya hecho una declaración de sus ingresos a fin de poder determinar qué "incremento patrimonial" debe ser justificado, aspecto que se analiza ex post facto.

En cuanto a la justificación o no del ingreso presume que el funcionario público deberá dar noticia de la fuente del ingreso y que dicho ingreso procede de una causa lícita. Esto significa, literalmente, que hay una inversión de la carga de la prueba ya que basta que se impute un ingreso ilícito a un funcionario para que éste tenga el deber de justificar y explicar dicho ingreso.

En cuanto a la frase "...derive de alguna forma del ejercicio del cargo o de la función pública" que contiene el artículo 421, debe decirse que constituye otro elemento probatorio importante y que no depende del funcionario público. Se trata en concreto de demostrar que el ingreso patrimonial injustificado puede derivar de manera directa o indirecta del ejercicio del cargo. Se excluye, por supuesto, el otro tipo de ingresos que puedan integrar al peculio del funcionario público, como aquellos derivados de algún delito contra la Administración Pública, como los ingresos que se originan por la comisión de algún Cohecho o Concusión por parte del funcionario público. En este último caso la ilicitud del ingreso quedaría demostrada por la comisión misma del hecho punible.

La Convención en su Artículo IX orienta la actividad del legislador nacional en la dirección seguida por el Anteproyecto hondureño, ya que pretende el castigo del "...incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él". Esta es una forma distinta de plantear las cosas ya que no parte de que el funcionario haya cometido un delito, sino que parte del hecho del ingreso excesivo que no pueda ser justificado, lo que no aparta la posibilidad de que el funcionario pueda respaldar el ingreso recibido en su peculio.

En cuanto a la definición de "ingresos legítimos", este es un concepto que debe extraerse de la misma legislación hondureña, concretamente de la proyectada Ley de Probidad de la Función Pública, que en su artículo 14 establece lo siguiente:

ARTICULO 14º.- Enriquecimiento Ilícito. Se presume enriquecimiento ilícito cuando el aumento de capital del funcionario o empleado, desde la fecha en que haya tomado posesión de su cargo, hasta dos años después en que haya cesado en sus funciones, fuere superior al que normalmente hubiere podido obtener en virtud de los sueldos y emolumentos que haya percibido legalmente y de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa ilícita.

Para determinar el aumento a que se refiere el párrafo anterior de este artículo, se considerarán en conjunto el capital y los ingresos del servidor público, con los de su cónyuge, compañero o compañera de hogar, los de sus hijos sujetos a patria potestad y los de sus pupilos.

Del anterior artículo debe deducirse que un "ingreso ilegítimo" es aquél que tenga una causa ilícita. Sobre este tema surge nuevamente la necesaria reflexión sobre si por causa ilícita ha de entenderse únicamente aquella referida a los bienes e incrementos patrimoniales provenientes de delito. Esto último no es necesariamente cierto en todos los casos, ya que también puede entenderse que es causa ilícita para un ingreso toda aquella que deriva de una ilicitud exclusivamente civil, es decir de aquellas derivadas de dolo civil en contrataciones privadas y negocios de carácter particular del funcionario, ajenas a su cargo. Estas últimas son ilícitas porque pueden lesionar gravemente el patrimonio de otro ciudadano, pero cuya fuente no es la prestación del servicio público, sino la intermediación del funcionario público en su calidad de sujeto actuante en la sociedad como titular de actos de comercio o de cualquier otra actividad donde se pueda producir algún tipo de controversia producto de una excesiva onerosidad sobreviniente de su actuar contractual o un enriquecimiento sin causa a partir de una actividad contractual ajena a la función pública.

Se trata en concreto de una presunción que se hace a partir de incrementos que superen lo que legalmente se hubiera podido obtener por concepto de sueldos o emolumentos del cargo. Esto asegura que tanto la ilegitimidad puede surgir por la fuente del ingreso como por la forma del ingreso.

La Constitución Política de Honduras, en su artículo 233, fortalece esta presunción al considerar que existe enriquecimiento ilícito cuando el aumento de capital fuere notablemente superior al que hubiere podido obtener el funcionario en virtud de sueldos y emolumentos. El término para esta presunción corre desde la fecha en que haya tomado posesión del cargo y hasta que no haya cesado de sus funciones.

La Constitución Política va mucho más allá al extender la presunción de enriquecimiento ilícito cuando el funcionario no autorice la investigación de depósitos bancarios o de negocios en el país o en el extranjero.

El texto de la Constitución contempla estos aspectos de la siguiente manera:

ARTICULO 233.- Se presume enriquecimiento ilícito, cuando el aumento del capital del funcionario o empleado público desde la fecha en que haya tomado posesión de su cargo, hasta aquella en que haya cesado en sus funciones, fuere notablemente superior al que normalmente hubiere podido obtener en virtud de los sueldos y emolumentos que haya percibido legalmente, y de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita. Igualmente se presumirá enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no autorizare la investigación de sus depósitos bancarios o negocios en el país o en el extranjero. Para determinar el aumento a que se refiere el párrafo primero de este artículo, se considerarán en conjunto el capital y los ingresos del funcionario o empleado, el de su cónyuge y el de sus hijos. La declaración de bienes de los funcionarios y empleados públicos, se hará de conformidad con la ley. Cuando fuere absuelto el servidor público tendrá derecho a reasumir su cargo.

Igualmente la figura contemplada en el Anteproyecto cumple con los requisitos de la Convención al contemplar la posibilidad de que el delito se cometa tanto directamente por el funcionario o que el incremento patrimonial pueda ser obtenido a través de una interpósita persona.

En cuanto a la obtención del incremento patrimonial durante las funciones, que es un aspecto esencial subrayado por la Convención, podemos decir que este aspecto está plenamente contemplado como lo analizaramos supra al discutir sobre el sujeto activo del tipo penal.

ii. Sanción

La pena incluida en el tipo penal 421 del Anteproyecto puede considerarse bastante proporcionada, tomando en consideración el desvalor del resultado, ya que va de 5 a 15 años de prisión. Resulta sorprendente que la pena establecida no incluya la pérdida del empleo público, así sea de elección popular, no sólo por los efectos de prevención especial que tiene esta sanción, sino también por la gravedad de la conducta que lleva a considerar la necesidad de que el funcionario sea separado del servicio público.

Tomando en cuenta que la acción prohibida es obtener un incremento patrimonial excesivo vemos que el daño para el bien jurídico tutela es alto en comparación con otros actos de corrupción de funcionario público por lo que el monto de pena resulta proporcional.

El art. 47 del Proyecto incluye como una pena adicional, en todos los casos en que sea posible, el comiso o pérdida de la propiedad de los instrumentos, producto o efectos del delito.

En general, puede considerarse que desde el punto de vista punitivo el Anteproyecto se orienta en el marco general de las propuestas de la Convención y responden, claramente, a consideraciones propias del principio de proporcionalidad, sobre todo en su forma de sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto.

No incluye el Código Penal ni el Anteproyecto, ni tampoco otra legislación estudiada, una referencia a la eliminación de beneficios tributarios a las personas o sociedades que efectúen actividades delictivas corruptoras de funcionarios públicos.

En cuanto a considerar una especial agravación de los hechos si los mismos son realizados por personas ubicadas muy alto en la jerarquía administrativa, consideramos que no resulta necesario, ya que los criterios de agravación de la pena ya implican de alguna manera tal consideración, como son los casos de prevalimiento y de abuso de confianza contemplados por el artículo 41 del Anteproyecto.

Está claro también que si el delito afecta, aparte de la Función Pública, otros bienes jurídicos importantes, sobre todo aspectos de carácter patrimonial, como fondos de compensación social o similares, el juez habrá de tomar en cuenta dichos efectos del delito a los efectos de la medición de la pena para el autor.

El Anteproyecto no contempla ninguna causal que permita liberar de responsabilidad a los "testaferros" o a las interpósitas personas, usualmente allegados al funcionario (familiares, amigos cercanos, etc.), quienes actúan en relación con este delito como cómplices, coautores o incluso instigadores o determinadores. Dichas formas de participación están claramente previstas en el Anteproyecto y pueden proveer un medio explícito para sancionar a estos "testaferros".

Generalmente el delito de Enriquecimiento Ilícito, como ya lo hemos dicho, puede ser la parte final de una serie de actividades criminales, que, implican, por ejemplo, la realización de sobornos, concusiones, cohechos, etc. En tales casos la definición final de la pena debe tomar en cuenta el concurso de tales delitos, los cuales, en muchos casos, están en una relación de concurso ideal y en otros casos en una relación de concurso material o real, de acuerdo a las reglas contempladas en los artículos 31 y siguientes del Anteproyecto. El artículo 61 contempla la pena para el concurso de delitos.

E. Tipos penales pertenecientes al acápite de Desarrollo Progresivo de la Convención

i. Utilización Ilícita de Información Reservada o Privilegiada: Párrafo a del Art. XI

La Convención incluye la necesidad de incluir figuras que tengan que ver con el uso ilícito de información obtenida con ocasión del ejercicio del cargo.

En el párrafo a se alude al aprovechamiento indebido que un funcionario público pudiera hacer de información que obtiene utilizando su situación privilegiada en un determinada función pública que desempeña. El beneficio puede ser propio o para un tercero. Sin duda alguna, la Convención se refiere a aquellos casos donde el ejercicio de la función pública está unida a la obtención de información de los particulares o administrados, información que es, a no dudarlo, importante para el ejercicio mismo de ciertas competencias públicas.

La información tiene un valor trascendental en la sociedad contemporánea, profundamente transformada por el tráfico de todo tipo de informaciones públicas y privadas, las cuales resultan indispensables, en la mayoría de los casos, para mejorar los servicios públicos e incluso para prestarlos, como ocurre con la información censal, estadística, de salud, de usos y costumbres, de prácticas financieras, etc. En algunos casos, ciertas informaciones tales como procedimientos técnicos de ciertas empresas, así como otros elementos propios del secreto industrial tienen que ser develados a la Administración Pública para los efectos de algún trámite o gestión pública, lo que podría colocar al funcionario público que la recibe en una posición de ventaja que podría provocar, en caso de hacer un uso ilícito de la información (venta, entrega o facilitación de la misma) en una grave situación de desventaja al particular o empresa que haya entregado esa información. Por ello, es que se solicita a los Estados la inclusión de esta figura en sus legislaciones.

El Anteproyecto contiene esta figura en el artículo 422 del Anteproyecto, el cual está contenido en el Capítulo VI sobre "Abusos de Autoridad". El artículo establece lo siguiente:

Artículo 422.- Revelación de secreto: Quien siendo funcionario o servidor público revele o facilite la revelación de un hecho o información del cual tenga conocimiento por razón de su cargo y que deba permanecer en reserva o secreto, incurre en pena de uno (1) a tres (3) años de prisión. Si la revelación no causa ningún perjuicio a la administración pública, la pena es de multa de quinientos (500) a (1000) días.

a. Sujeto Activo

Sujeto Activo. Definición: Funcionario Público o una persona que ejerza funciones públicas

Respecto al sujeto activo de este delito cabe hacer las mismas consideraciones que se hicieron en el análisis de los anteriores artículos. El artículo 422 del Anteproyecto cumple también lo establecido en la Convención, ya que no sólo habla de "funcionario público", que es un concepto dependiente de la legislación administrativa, sino que incorpora también el concepto de "servidor público", es decir, de un sujeto activo mucho más amplio que es, precisamente cualquier funcionario o "empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos", tal y como lo postula la Convención en su Artículo I; de las definiciones que interesan para los efectos de la aplicación y definición legislativa que eventualmente se construya a partir de ella.

En cuanto a las formas de participación acorde al párrafo e) del Artículo VI remitimos al lector a lo dicho supra sobre las formas de autoría y participación en el Anteproyecto de Código Penal. Como se expresó allí, consideramos que las formas de autoría y participación señaladas cubren todas las hipótesis posibles. La fórmula abierta incluida en la Convención: "en cualquier forma", no implica ninguna ampliación específica de las formas tradicionales de participación.

El Anteproyecto vuelve a poner su atención en la conducta del funcionario o servidor público. Esta vez subraya en la incriminación el aspecto de la "revelación o facilitación de información". Esta claro que la revelación de este tipo de secretos se sanciona en virtud de que los datos debieron de haber quedado en reserva o secreto, ya que tenían una importancia fundamental para la Administración Pública. En caso de que la revelación no cause daño a la Administración Pública solo se prevé una sanción de multa.

b. Tipo Penal. Descripción de la Conducta

Respecto al análisis del tipo penal que describe esta conducta, se han considerado los siguientes aspectos:

El bien jurídico protegido en este tipo penal viene a ser la "Administración Pública" en concreto, ya que la revelación de secretos tiene que hacerse con evidente daño a este bien jurídico. No obstante, el pre-legislador ha previsto la sanción de multa para los casos donde la revelación no lleva aparejada una lesión del bien jurídico sustancial.

La incriminación contenida en el Anteproyecto tiene como verbo típico el "revelar o facilitar". El objeto material real es: "un hecho o información" y el elemento accesorio de circunstancia es: "información del cual tenga conocimiento por razón de su cargo y que deba permanecer en reserva o secreto".

Como se puede observar, el pre-legislador hondureño acentúa el hecho que esta información debe ser obtenida por razón del cargo y no hace ninguna diferencia sobre si es información privilegiada o no o si ha sido especialmente reservada. Solo se indica que ha de tomarse en cuenta que la información haya sido puesta bajo reserva o secreto.

El anteproyecto tampoco hace ninguna consideración sobre el hecho de la posible generación de alguna ganancia, provecho o beneficio para el funcionario o para un tercero. Este elemento debe ser especialmente contemplado por el Anteproyecto, por lo que se hará en la sección correspondiente la sugerencia para cambiar la propuesta al respecto que hace el Anteproyecto.

En cuanto a la información no divulgada, el Anteproyecto contiene una regulación específica que es el artículo 258, ubicado en el Título VIII, de los "DELITOS CONTRA LA ECONOMIA Y EL ORDEN ECONOMICO Y SOCIAL", concretamente en el Capítulo Primero de los "DELITOS CONTRA LA ECONOMIA, EL MERCADO Y LOS CONSUMIDORES".

Artículo 258.- Aprovechamiento de información: La persona que en razón de su cargo o función conozca información aún no divulgada, que por su naturaleza pueda influir en los mercados financieros, bursátiles, de monedas o divisas y se aproveche de la misma para obtener beneficio para sí o para un tercero, incurre en pena de uno (1) a cuatro (4) años de prisión e inhabilitación para ejercer profesión, oficio o cargo en cuyo ejercicio se realizó la infracción de dos (2) a seis (6) años.

Por el tipo de bien jurídico tutelado, que es precisamente de carácter supraindividual la trascendencia de la tutela se traslada al correcto orden de los mercados financieros, bursátiles, de monedas o divisas. Como el uso de la información no divulgada lleva aparejada, por supuesto, la obtención de un provecho patrimonial para sí o para otro, creemos que este elemento subjetivo, junto con el dolo genérico de aprovechamiento de la mencionada información, incluye directamente la obtención de ese beneficio como parte del plan del autor.

El tipo penal antes mencionado habla de "cargo o función" por lo que deja abierta la posibilidad de perseguir tanto a funcionarios públicos (en razón del cargo) o personas vinculadas a los mercados antes mencionados como podrían ser, propiamente, aquellos que cumplen las funciones de intermediación en dichos mercados.

Como elemento probatorio de interés figura el hecho de que debe examinarse que la información aprovechada por la persona que la obtiene en razón de su cargo o función puede influir en los mercados antes referidos. Es decir, que no se trata de cualquier información, sino de aquella que tiene la potencialidad de influir en estos mercados, que en muchos casos funcionan a partir de un adecuado o correcto manejo de la información. Quien aprovecha la información lo hace, claramente, con el objetivo de afectar ese "correcto o adecuado" funcionamiento del mercado bursátil o financiero.

Como se puede observar se trata de una intención y de una bien jurídico no directamente vinculados con la conducta corrupta del funcionario, se trata de una actividad colateral que eventualmente podría ser perseguida como corrupta. En todo caso la Convención no la contempla directamente. Pensamos que es conveniente que el Anteproyecto la contemple en el Capítulo correspondiente a los Delitos contra la Economía y los Mercados Bursátiles ya que eventualmente podría servir para atacar ciertos delitos funcionales referidos a este tipo de criminalidad económica, muy en boga con el actual proceso de mundialización y su consecuente diversificación de mercados.

c. Sanción

La pena incluida en el tipo penal 422 del Anteproyecto puede considerarse bastante proporcionada, tomando en consideración el desvalor del resultado, ya que va de 1 a 3 años de prisión. La conducta, repetimos, solo de manera mediata puede afectar a la Administración, ya que depende, de que la revelación cause perjuicio, aspecto que tendrá que determinarse en cada caso. El tipo penal no incrimina el provecho patrimonial que pueda derivarse del uso de la información obtenida en virtud del cargo o función del funcionario.

Resulta sorprendente que la pena establecida no incluya la pérdida del empleo público, así sea de elección popular, no sólo por los efectos de prevención especial que tiene esta sanción, sino también por la gravedad de la conducta que lleva a considerar la necesidad de que el funcionario sea separado del servicio público.

Tomando en cuenta que la acción prohibida es revelar o facilitar la información vemos que el daño para el bien jurídico tutelado es bajo en comparación con otros actos de corrupción de funcionario público por lo que el monto de pena resulta proporcional.

En general, puede considerarse que desde el punto de vista punitivo el Anteproyecto se orienta en el marco general de las propuestas de la Convención y responden, claramente, a consideraciones propias del principio de proporcionalidad, sobre todo en su forma de sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto.

No incluye el Código Penal ni el Anteproyecto, ni tampoco otra legislación estudiada, una referencia a la eliminación de beneficios tributarios a las personas o sociedades que efectúen actividades delictivas corruptoras de funcionarios públicos.

En cuanto a considerar una especial agravación de los hechos si los mismos son realizados por personas ubicadas muy alto en la jerarquía administrativa, consideramos que no resulta necesario, ya que los criterios de agravación de la pena ya implican de alguna manera tal consideración, como son los casos de prevalimiento y de abuso de confianza contemplados por el artículo 41 del Anteproyecto.

Está claro también que si el delito afecta, aparte de la Función Pública, otros bienes jurídicos importantes, sobre todo aspectos de carácter patrimonial, como fondos de compensación social o similares, el juez habrá de tomar en cuenta dichos efectos del delito a los efectos de la medición de la pena para el autor.

El Anteproyecto no contempla ninguna causal que permita liberar de responsabilidad a los "testaferros" o a las interpósitas personas, usualmente allegados al funcionario (familiares, amigos cercanos, etc.), quienes actúan en relación con este delito como cómplices, coautores o incluso instigadores o determinadores. Dichas formas de participación están claramente previstas en el Anteproyecto y pueden proveer un medio explícito para sancionar a estos "testaferros".

ii. Utilización Ilícita de Bienes de la Administración Pública: Párrafo b del Art. XI

La Convención en el Párrafo b del Art. XI propone la punición de aquellas conductas del funcionario público encaminadas a el uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, de cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de la función desempeñada.

En este sentido el texto de la Convención busca cubrir conductas que vayan destinadas a un uso momentáneo del bien demanial, ya que las conductas dirigidas a una apropiación están generalmente conminadas en las legislaciones de la región.

El Anteproyecto contiene varias figuras que contemplan estas posibilidad de apropiación:

Artículo 401.- Malversación por apropiación: Quien siendo funcionario o servidor público, se apropie en beneficio suyo o de un tercero, de bienes o efectos cuya administración, recaudación o custodia le haya sido confiada por razón o con ocasión de su cargo o función, incurre en pena de dos (2) a cinco (5) años de prisión y pérdida del empleo público en cuyo ejercicio se realizó la infracción.

Cuando el monto de lo apropiado exceda de cien (100) días de salario mínimo, la pena privativa de la libertad, es de seis (6) a doce (12) años de prisión.

Artículo 402.- Malversación imprudente: Quien siendo funcionario o servidor público dé lugar por imprudencia a que se pierdan, extravíen, o dañen los bienes o efectos que administra, recauda o custodia, incurre en pena de dos (2) a cuatro (4) años de prisión.

Artículo 403.- Malversación por uso: Quien siendo funcionario o servidor público indebidamente use o permita que otro use bienes o efectos cuya administración, recaudación o custodia le haya sido confiada por razón o con ocasión de su cargo o función, incurre en pena de seis (6) meses a dos (2) años de prisión.

Artículo 404.- Malversación por destinación oficial diferente: Quien siendo funcionario o servidor público dé a los bienes o efectos que administra, una destinación distinta a la autorizada, incurre en pena de tres (3) a cinco (5) años de prisión y multa de mil (1000) a dos mil (2000) días.

Si el hecho causa un daño grave a los intereses del Estado o entorpece un servicio público, la multa es de dos mil (2000) a cinco mil (5000) días y la pérdida del cargo o empleo en cuyo ejercicio se realizó la infracción.

 Sin embargo, hemos de concentrarnos en el análisis de alguna figura que persiga el uso o aprovechamiento momentáneo de los bienes de la administración pública, y esta figura está contemplada en el artículo 403 del Anteproyecto, ya que cumple con los tres presupuestos de la Convención: a) por una parte castiga el uso o aprovechamiento momentáneo; b) que el uso o aprovechamiento sea hecho en beneficio propio o ajeno y c) que puede ser objeto material del delito cualquier tipo de bienes del Estado o de las empresas o instituciones en que éste tenga parte.

iii. El Tráfico de Influencias: Párrafo c del Artículo XI

El Artículo XI, párrafo c de la Convención, correspondiente también al Acápite de "DESARROLLO PROGRESIVO", se refiere a la figura del "Tráfico de Influencias".

El Anteproyecto incluye en el listado de tipos penales cuatro incriminaciones para castigar el "Tráfico de Influencias" en sus diversas manifestaciones, ampliando el supuesto del párrafo c del Artículo XI, que en cuanto al sujeto activo, por ejemplo, se concreta en que el mismo puede ser cometido por cualquier persona que actúe por sí misma, como intermediario o por persona interpuesta (testaferros).

Se ha incluido no sólo la actividad directa del servidor público para influenciar con el fin de obtener beneficio a otro funcionario, sino también se castiga la conducta del particular que busca influir en un funcionario público, así como la de aquél que realiza actividades de intermediación para obtener dinero o dádivas para influenciar a un funcionario público.

A continuación se listan las cuatro figuras antes mencionadas:

Artículo 410.- Tráfico de influencias: Quien siendo funcionario o servidor público influya en otro, directamente o a través de tercera persona, valiéndose para ello de su jerarquía, posición, amistad o cualquier otro tipo de influencia, para obtener un beneficio en un asunto que éste está conociendo, o va a conocer, o deba resolver, incurre en pena de cuatro (4) a siete (7) años de prisión, multa de dos mil (2000) a tres mil (3000) días y pérdida del cargo o empleo público.

Si el beneficio solicitado se obtiene, la pena es de seis (6) a nueve (9) años de prisión, multa de cuatro (4000) a cinco mil (5000) días y pérdida del cargo o empleo público.

Artículo 411.- Tráfico de influencia de particular: La persona que influya en otra que se desempeña como funcionario o servidor público, directamente o a través de tercera persona, valiéndose para ello de su jerarquía, posición, amistad o cualquier otro tipo de influencia, para obtener un beneficio en un asunto que éste está conociendo, o va a conocer, o deba resolver, incurre en pena de cuatro (4) a siete (7) años de prisión, multa de dos mil (2000) a tres mil (3000) días .

Si el beneficio solicitado se obtiene, la pena es de seis (6) a nueve (9) años de prisión, multa de cuatro (4000) a cinco mil (5000) días.

Artículo 412.- Intermediación para el tráfico de influencias: La persona que solicite a otra dinero, dádivas o cualquier otro tipo de beneficio, o los acepte, para intermediar ante quien se desempeña como funcionario o servidor público a fin de obtener en un asunto que está conociendo, o va a conocer, o deba resolver, un beneficio, incurre en pena de tres (3) a seis (6) años de prisión, multa de mil (1000) a dos mil (2000) días.

Si la persona que ejerce la intermediación es representante legal, director o administrador de una persona jurídica, se impone además a ésta la suspensión de la posibilidad del ejercicio del objeto social por el término de dos (2) a cuatro (4) años.

a. Sujeto Activo

Sujeto Activo. Definición: Funcionario Público o una persona que ejerza funciones públicas

Respecto al sujeto activo del Tráfico de Influencias cabe hacer las mismas consideraciones que se hicieron en el análisis de los anteriores artículos. El artículo 410, que es el específico para el servidor público, cumple también lo establecido en la Convención, ya que no sólo habla de "funcionario público", que es un concepto dependiente de la legislación administrativa, sino que incorpora también el concepto de "servidor público", es decir, de un sujeto activo mucho más amplio que es, precisamente cualquier funcionario o "empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos", tal y como lo postula la Convención en su Artículo I; de las definiciones que interesan para los efectos de la aplicación y definición legislativa que eventualmente se construya a partir de ella.

En cuanto a las formas de participación acorde al párrafo e) del Artículo VI remitimos al lector a lo dicho supra sobre las formas de autoría y participación en el Anteproyecto de Código Penal. Como se expresó allí, consideramos que las formas de autoría y participación señaladas cubren todas las hipótesis posibles. La fórmula abierta incluida en la Convención: "en cualquier forma", no implica ninguna ampliación específica de las formas tradicionales de participación.

Pensamos, eso sí, que el artículo 412 es un delito que castiga una forma de participación en el tráfico de influencias al establecer que será objeto de castigo "... La persona que solicite a otra dinero, dádivas o cualquier otro tipo de beneficio, o los acepte, para intermediar ante quien se desempeña como funcionario o servidor público a fin de obtener en un asunto que está conociendo, o va a conocer, o deba resolver, un beneficio..." Aquí claramente fortalece el legislador la idea de que lo que se castiga, en primera instancia, es una forma de intermediación, si se quiere de preparación, del hecho de influenciar al funcionario por medio de la entrega de beneficios, dineros o dádivas. El sujeto activo, que es un particular, también puede aceptar dádivas o dineros de otro con el fin de proceder a influenciar directamente a un funcionario, sin existir, en este caso, la necesidad de que el funcionario reciba algo, aunque podría darse el caso que las recibe, haciéndose acreedor, en tal caso, a las sanciones previstas en los delitos analizados de cohecho de funcionario.

El bien jurídico en todos estos delitos viene a ser, otra vez, la función pública en concreto, ya que el tráfico de influencias busca efectos directos en la actividad del funcionario por vía de las influencias de allegados que puedan intermediar para que él acepte del regalo poniendo de esta forma en peligro la objetividad del funcionario y llevarlo a perder la necesaria perspectiva en la tramitación del asunto confiado a su conocimiento.

El párrafo c del Artículo XI de la Convención no especifica o requiere que haya una incriminación específica para el funcionario que influencie a otro para obtener beneficio, sin embargo, pensamos nosotros que no hay óbice político criminal para que el legislador contemple por separado la actividad del funcionario que con dolo busque influenciar a otro funcionario y a través de ello busque algún beneficio, que es, en sí misma, una grave conducta, sobre todo cuando se toma en cuenta el contexto dentro de la cual se realiza, donde el funcionario que influencia puede ser un superior jerarca del inferior que resulta influenciado.

No creemos que al consignar este específico delito se está contrariando la Convención, antes bien nos parece que se realiza una correcta especificación de una conducta que, en efecto, puede conllevar también una afectación del bien jurídico penalmente tutelado.

b. Sujeto Pasivo

Sujeto Pasivo. Definición. Autoridad pública

En el párrafo c del Artículo XI, paradójicamente, se hace referencia al término "Autoridad Pública" para entender allí al sujeto pasivo, es decir, quien recibe los efectos directos del Tráfico de Influencias. Al respecto debe decirse, en primer lugar, que el concepto de "Autoridad Pública" afecta la aplicación de la Convención, ya que de alguna manera deja la duda en el intérprete de este Documento Internacional si se está refiriendo, directamente, al funcionario o servidor, o quizá a su superior jerárquico, o, en general, a aquellos funcionarios que ostenten alguna competencia pública de carácter ordenatorio o de juzgamiento. Pensamos que el Anteproyecto, debido a ello, introduce correctamente, al menos en el tipo principal y los otros tipos subsidiarios la referencia al funcionario público y al servidor público, lo que no sólo le da unidad a la técnica legislativa escogida, sino que también implica una correcta inteligencia del mismo espíritu de la Convención, ya prevista en el Artículo I de las Definiciones.

c. Tipo Penal. Descripción de la Conducta

 Tal y como ya lo hemos afirmado, el pre-legislador hondureño ha introducido no sólo la figura consignada en el párrafo c del Artículo XI, sino algunas otras figuras subsidiarias.

Comienza con el artículo 410 castigando al funcionario público que busque influenciar a otro funcionario público valiéndose para ello de su jerarquía, posición, amistad o cualquier otro tipo de influencia, para obtener un beneficio en un asunto que éste está conociendo, o va a conocer, o deba resolver. El delito se consuma, entonces, desde que el funcionario público, prevaliéndose de su situación de poder o cercanía realice la acción de "influir".

Este verbo es bastante complejo, ya que la acción de influir implica un cambio psicológico en otro y, por ende, obliga a encarar complicados problemas probatorios. Es cierto que pueden constatarse los efectos de la influencia en actos exteriores del sujeto pasivo, quien es también un funcionario público, pero es fácil comprobar que no siempre esos hechos exteriorizados del comportamiento del funcionario público pueden revelar la circunstancia de haber sido objeto de influencia. La razón de esta cambio psicológico en la actitud del otro funcionario que tiene un procedimiento administrativo o gestión bajo conocimiento tiene que provenir, directamente, de la acción del otro funcionario, que se tiene que hallar en una situación favorable para lograrlo. Aquí cabe resaltar que el análisis del juez de esta "situación" es sumamente amplia, ya que no sólo debe tomar en consideración la jerarquía del funcionario que influencia, sino eventualmente su posición, la amistad que tiene con el influido, o cualquier otro tipo de vínculo.

La acción típica del artículo 411 sí implica el comportamiento de un particular como sujeto activo, quien es el que procura la adopción de la decisión del funcionario público (sujeto pasivo) de manera ilícita, sin que sea necesario a los efectos de la tipicidad penal que el particular alcance efectivamente que el funcionario público dé la decisión que le favorece.

La acción típica en el artículo 412 debe ser realizada también por un particular y consiste en dos verbos que especifican, dada esta situación, dos tipos penales distintos, uno de ellos consiste en solicitar a otra persona dinero, dádivas o cualquier otro tipo de beneficio, y la otra actividad consiste en aceptar ese dinero, dádivas o beneficios para intermediar ante quien se desempeña como funcionario. Ambas acciones tienen como elemento subjetivo, distinto del dolo, el fin de obtener un beneficio en el trámite bajo conocimiento del funcionario público influenciado.

El Anteproyecto parece ofrecer problemas en lo que se refiere al beneficio obtenido, ya que en la redacción no se prevé específicamente que la acción de influencia también podría realizarse para obtener un beneficio para una tercera persona. Siendo así resulta indispensable considerar este cambio en los artículos del 410 al 413, inclusive. La razón del cambio podría radicar en la posibilidad de que un juez, atenido a una lectura demasiado literal, considere que el hecho de beneficiar a un tercero al influenciar a un funcionario público no está contenida en el tipo. Aunque podría resultar repetitivo podría considerarse incluir la expresión "para obtener beneficios para sí o para otro", lo que salvaría el problema con respecto a la Convención.

También cumple lo estipulado en la Convención al establecer tanto en el artículo 412 como en el 413 que el beneficio o provecho que se intenta obtener con la conducta ilícita puede ser a beneficio de quien realiza directamente la influencia o también de un tercero. La diferencia con la Convención estriba, exclusivamente en que el Anteproyecto incorpora dos distintas figuras penales para ambas hipótesis.

Como ya hemos agregado con anterioridad, no resulta necesario que exista un detrimento en el patrimonio del Estado para que se produzca el injusto previsto en los artículos mencionados.

d. Sanción

La pena incluida en los numerales 410, 411 y 412 del Anteproyecto puede considerarse bastante proporcionada, tomando en consideración el desvalor del resultado, ya que según el grado de desvalor de la acción, el pre-legislador hondureño ha recurrido a diferentes montos sancionatorios. Cuando el Tráfico de Influencias se realiza por un funcionario público, la pena va de 4 a 7 años, e incluye una agravación de esta pena si el funcionario alcanza el beneficio esperado con la decisión del otro funcionario público influenciado. En este último caso la pena va de 6 a 9 años de prisión y una multa altísima de cuatro a cinco mil días y pérdida del cargo o empleo.

Cuando el Tráfico de Influencias es realizado por un particular que tiene amistad o cercanía con el funcionario la pena de prisión va de 4 a 7 años de prisión. y multa de dos mil (2000) a tres mil (3000) días y pérdida del cargo o empleo público. Si el particular obtiene el beneficio que esperaba alcanzar con su influencia, pena sube en su extremo menor y mayor de 6 a 9 años y la multa se amplía de cuatro (4000) a cinco mil (5000) días y pérdida del cargo o empleo público.

Para el caso de la Intermediación para el Tráfico de influencias, la pena prevista va de tres (3) a seis (6) años de prisión, y con una pena conjunta de multa de mil (1000) a dos mil (2000) días.

Interesante resulta el hecho que si la persona que ejerce la intermediación es representante legal, director o administrador de una persona jurídica, se impone además a ésta la suspensión de la posibilidad del ejercicio del objeto social por el término de dos (2) a cuatro (4) años.

Como puede observarse las penas son bastante severas, sobre todo en lo referente a las multas y, en el caso especial de la Intermediación para el Tráfico de Influencias, a la pena conjunta de suspensión de la posibilidad de ejercicio del objeto social de la persona jurídica por un periodo de dos a cuatro años.

Las sanciones para los funcionarios públicos que intenten realizar el Tráfico de Influencias llevan aparejada, también, la pérdida del cargo o empleo público, lo que manifiesta un poderoso contenido de prevención especial en la pena prevista.

El Art. 47 del Proyecto incluye como una pena adicional, en todos los casos en que sea posible, el comiso o pérdida de la propiedad de los instrumentos, producto o efectos del delito.

En general, puede considerarse que desde el punto de vista punitivo el Anteproyecto se orienta en el marco general de las propuestas de la Convención y responden, claramente, a consideraciones propias del principio de proporcionalidad, sobre todo en su forma de sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto.

No incluye el Código Penal ni el Anteproyecto, ni tampoco otra legislación estudiada, una referencia a la eliminación de beneficios tributarios a las personas o sociedades que efectúen actividades delictivas corruptoras de funcionarios públicos.

6. ASPECTOS PROCESALES Y DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL

Tanto la Convención, como la legislación hondureña, sobre todo el recientemente aprobado Código Procesal Penal, van orientados a la cooperación internacional en diversas materias altamente sensibles, entre ellas, muy especialmente a la persecución de hechos de corrupción.

Esta integración legislativa es de indudable valor ya que no basta simplemente con la elaboración y puesta en vigencia de disposiciones penales para combatir estos fenómenos modernos de la criminalidad, sino que hace falta que todo el aparato del control penal cuente con instrumentos legislativos que le permitan la adecuada investigación de estos hechos.

El artículo 21 del Anteproyecto de Código Penal define con claridad los principios que orientan la aplicación territorial de la ley penal hondureña.

En primer lugar, y como corresponde a toda legislación penal, consigna en primera instancia el principio de territorialidad que obliga a aplicar la ley penal hondureña a todos los delitos y faltas cometidos en territorio hondureño, salvo las excepciones establecidas por tratados y convenios internacionales aprobados y ratificados por Honduras.

En segundo lugar, se consigna el principio personal o de personalidad activa, como también se le conoce, que obliga a aplicar la ley penal hondureña a los hechos cometidos fuera del territorio hondureño cuando los hechos puedan ser imputados a hondureños o a extranjeros con la nacionalidad hondureña con posterioridad al hecho, siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos: a. que el hecho sea punible en ambos países, aún cuando el hecho reciba una denominación distinta, b. que la víctima del delito haya presentado denuncia o querella ante autoridad competente de Honduras, c. Que la persona responsable no haya sido absuelto por el delito o haya sido amnistiado o haya cumplido condena por el hecho; d. que la persona se encuentre en Honduras después de haber cometido el hecho.

Consigna expresamente el Anteproyecto, como tercer principio de aplicación, el principio real o de protección de intereses, que permite aplicar la ley penal hondureña a hechos cometidos en el extranjero. El Anteproyecto prevé la aplicación del principio a los siguientes delitos:

1. Contra la existencia y seguridad del Estado.
2. Contra el Orden Constitucional.
3. Falsificación de moneda o efectos oficiales.
4. Contra la economía nacional y el orden económico y social.
5. Los realizados en las sedes diplomáticas o consulares de Honduras en el extranjero.
6. Los realizados por funcionarios al servicio del Estado Hondureño que gozan de inmunidad diplomática u ostentan representación diplomática en Estado extranjero u organización internacional.
7. Los realizados por funcionarios públicos de Honduras que no gozan de inmunidad diplomática y cometan delito en el extranjero, distintos de los mencionados en los literales a, b , c y d.
8. Los realizados contra funcionarios públicos de Honduras por razón o con ocasión del servicio.

Interesa aquí, especialmente, el supuesto g de este párrafo 3 del artículo 21, que prevé la aplicación de la ley penal hondureña para los delitos cometidos por funcionarios públicos de Honduras, que no tengan inmunidad, y que hayan cometido algún delito en el extranjero distinto de los enunciados en este mismo aparte, lo que abre la posibilidad de endilgarles responsabilidad por algún acto de corrupción cometido en el extranjero.

Según el principio de universalidad se aplicaría la ley penal hondureña a delitos cometidos en el extranjero que pertenezcan a la lista expresa considerada por el legislador penal. No destaca en este listado del Anteproyecto los delitos relacionados con la corrupción.

El artículo 21 define los anteriores principios de la siguiente manera:

Artículo 21.- Aplicación de la ley Penal:

1. Principio de territorialidad: La ley penal de Honduras se aplicará por los delitos y faltas cometidos en el territorio de Honduras, salvo las excepciones dispuestas en convenios internacionales aprobados y ratificados por el país, o en reglas y tratados internacionales aceptados. Para los efectos de este artículo, se entiende por territorio el definido como tal en la Constitución de la República, así como las naves y aeronaves de propiedad del Estado y los lugares sobre los cuales Honduras ejerce soberanía y jurisdicción.
2. Principio Personal: La ley penal de Honduras se aplica por los delitos definidos en ella, que se hayan cometido fuera del territorio, siempre que los penalmente responsables fueren Hondureños o extranjeros que hayan adquirido la nacionalidad Hondureña con posterioridad a la comisión del delito, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que el hecho sea punible en ambos países así reciban una denominación diferente.
2. Que la víctima , agraviado, ofendido o la representación del Estado en donde se realizó el delito presente denuncia o querella ante la autoridad competente de Honduras.
3. Que el penalmente responsable no haya sido absuelto, amnistiado o haya cumplido condena en el extranjero.
4. Que la persona se encuentre en Honduras después de haber cometido el delito

1. Principio real o de Protección de Intereses: La ley penal de Honduras se aplicará a los hondureños o extranjeros que hayan cometido fuera del territorio nacional algunos de los siguientes delitos:

1. Contra la existencia y seguridad del Estado.
2. Contra el Orden Constitucional.
3. Falsificación de moneda o efectos oficiales.
4. Contra la economía nacional y el orden económico y social.
5. Los realizados en las sedes diplomáticas o consulares de Honduras en el extranjero.
6. Los realizados por funcionarios al servicio del Estado Hondureño que gozan de inmunidad diplomática u ostentan representación diplomática en Estado extranjero u organización internacional.
7. Los realizados por funcionarios públicos de Honduras que no gozan de inmunidad diplomática y cometan delito en el extranjero, distintos de los mencionados en los literales a, b , c y d.
8. Los realizados contra funcionarios públicos de Honduras por razón o con ocasión del servicio.

Los presupuestos anteriores se aplicarán aunque el penalmente responsable haya sido absuelto, amnistiado o condenado en el extranjero a una pena menor a la prevista para el delito en Honduras. En todo caso, se abonará al tiempo de la pena, el tiempo sufrido en detención preventiva o como cumplimiento de pena.

1. Principio de Universalidad: La ley penal de Honduras se aplicará a los hondureños o extranjeros que se encuentren en el país, que hayan cometido fuera del territorio nacional alguno de los siguientes delitos:

1. Delitos contra el derecho Internacional Humanitario.
2. Terrorismo común y político.
3. Piratería aérea o marítima.
4. Prostitución Internacional, comercio o tráfico de personas
5. Falsificación o tráfico de moneda o efectos oficiales de otro país.
6. Tráfico de órganos humanos.
7. Tráfico de patrimonio cultural o histórico.
8. Tráfico de sustancias estupefacientes, psicotrópicos o cualquier otra sustancia o droga controlada.
9. Lavado de dinero o activos provenientes de cualquier actividad ilícita.
10. Robo y tráfico internacional de vehículos

En los casos anteriores, la ley penal de Honduras se aplicará siempre que el penalmente responsable no haya sido absuelto, amnistiado o haya cumplido condena en el extranjero, o haya sido condenado por Tribunal Internacional.

En cuanto a la Extradición

En cuanto a la extradición el Anteproyecto de Código Penal se acoge a las regla usuales contempladas en la mayoría de las legislaciones de la región. Por ejemplo, en cuanto a la extradición de hondureños y extranjeros establece el Anteproyecto que esta no se concederá por delitos políticos y comunes conexos (artículo 22, en relación con el 23 del Proyecto).

La extradición de extranjeros resulta sometida por el Anteproyecto a la ley y a los tratados vigentes por delitos comunes, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos por el artículo 24, el cual establece lo siguiente:

Artículo 24.- Extradición de extranjeros: La extradición de los extranjeros sólo podrá otorgarse en virtud de ley o tratado vigente por delitos comunes, siempre y cuando se reúnan las siguientes condiciones:

1. Que exista una plena identificación de la persona requerida
2. Que el hecho sea delito en los dos países, así reciban denominación diferente.
3. Que el delito por el que se proceda tenga señalada una pena mínima de dos (2) años
4. Que la acción penal o la pena no se encuentren prescritas en el país requeriente
5. Que a la persona reclamada no se le aplique la pena de muerte.
6. Que la persona reclamada no haya recibido la condición de asilado político con anterioridad a la solicitud de extradición.
7. Las que específicamente señalen los tratados bilaterales o multilaterales ratificados por Honduras, si existieren.

La solicitud de extradición de un nacional o extranjero se regirá por las condiciones precedentes.

Como se puede observar el Anteproyecto no establece límites para la extradición de un nacional por delito común, siempre y cuando se cumplan los requisitos de este artículo 24.

En cuanto al inciso 2 resulta claro que la doble incriminación es un requisito indispensable, que tiene consecuencias muy claras para la vigencia de la Convención, la cual pretende, precisamente, que los países signatarios procedan a seguir una misma línea político criminal, sobre todo en lo que se refiere a contemplar los diversos supuestos e hipótesis de tipos penales que se sugieren en la Convención.

Tal y como se encuentra redactado este Anteproyecto, en su artículo antes transcrito, es posible concluir que la Convención contra la Corrupción se incluiría en estos Tratados e Instrumentos Internacionales que facultarían a la extradición de extranjeros y nacionales, así como a solicitar de otros países la extradición de nacionales y extranjeros en virtud del principio real o de protección de intereses, que no es otra cosa que la protección de bienes jurídicos nacionales lesionados por personas que se encuentran fuera del territorio del país.

7. PROPUESTAS PARA REFORMA LEGISLATIVA

A. La necesidad de introducir la figura del Soborno Transnacional en la legislación penal

i. Exposición de Motivos

Es evidente que el fenómeno de la corrupción no sólo refiere a una problemática individual, a una problemática de sujetos que deciden, en algún momento, aprovecharse de sus puestos en la Administración Pública para proveerse de recursos ilícitos o para vender servicios públicos que no deberían de tener costes para el ciudadano y que deben ser facilitados de manera igualitaria. Este fenómeno refiere también a un desgaste evidente de la vida política y económica de los países que sufren las consecuencias nefastas de la corrupción.

La corrupción de funcionarios públicos no se manifiesta únicamente en el Cohecho, la Malversación de Fondos Públicos, el Tráfico de Influencias y en la Concusión, sino que también encuentra realidad jurídica en el Enriquecimiento Ilícito y en el Soborno transnacional, siendo estas dos últimas de consecuencias muy serias para los países que sufren su flagelo.

Esta temática que ha sido tratada a nivel internacional, sobre todo en el seno de la O.C.E.D., sigue requiriendo de una decidida voluntad legislativa que la dote de una adecuada reacción penal. La misma O.C.E.D., consciente de este hecho, encomendó en 1989 a un conjunto de expertos un análisis de los así denominados "pagos ilícitos" muy acostumbrados en maniobras de comercio internacional para asegurar mercados y la obtención de jugosos contratos. El trabajo de estos juristas llevó a que en 1994 se discutiera la necesidad de una atención jurídico-penal de la problemática y a alcanzar un consenso internacional para sanear las prácticas comerciales y concitar diferentes acuerdos en materia de cooperación internacional para combatir los sobornos a nivel transnacional.

Los Estados Unidos de Norteamérica, a partir de algunos escándalos en que se vieron involucradas importantes compañías estadounidenses –sobre todo a partir del caso Lockheed- promulgó una ley en 1977 (la U.S. Foreign Corrupt Practices Act) que castigaba ciertas prácticas contables y el pago de funcionarios extranjeros de sumas de dinero para obtener influencias y ventajas en la concesión de contratos internacionales. Esta ley sobre todo acabó con la deducción fiscal que se hacía de los pagos secretos hechos a estos funcionarios extranjeros. La medida causó grandes problemas a la "competitividad" de las compañías de este país frente a los grandes competidores internacionales, que, reticentes, sólo estaban de acuerdo en señalar algunas medidas anticorrupción pero no en involucrarse en el problema de los sobornos, muy especialmente en el problema de la deductibilidad fiscal de las sumas pagadas por concepto de pagos ilícitos a funcionarios públicos de países extranjeros, que, en términos reales, son "costes" de la negociación o gestión.

La reticencia de los países desarrollados e industrializados y de los países en desarrollo a adoptar medidas en el sentido dicho ha provocado un tremendo vacío legal, ya que hace que la conducta de sobornar sólo pueda ser perseguida en el país de la persona que recibe el soborno, pero permanece sin consecuencias para la persona que soborna.

Esta materia es novedosa y usualmente no es contemplada en la legislación penal de los países latinoamericanos. Como propuesta político-criminal implica, por supuesto, todo un acomodo de decisiones de cooperación internacional, sobre todo en materia de investigación penal y de extradición, para hacer posible su punición, ya que en esencia se trata de la persecución de un soborno hecho a un funcionario público extranjero. Debido a esto habría que disponer de la colaboración de las autoridades extranjeras de la persecución penal para obtener las pruebas y declaraciones necesarias que garanticen el éxito del proceso penal incoado en estas causas, debido a que la prueba suele estar en el territorio extranjero ya que la Convención a quien persigue es a la nacional que ofrece el soborno.

La Convención Interamericana contra la Corrupción se orienta a una armonización de la legislación de los países suscriptores en el sentido de incorporar la figura del soborno transnacional en su legislación, siguiendo los lineamientos y límites constitucionales de cada Estado. Caso que la legislación no contemple la figura, se comprometen los Estados a prestar ayuda y cooperación en relación con el combate de esta delincuencia, en la medida que su legislación así lo autorice.

En Honduras existe un claro consenso acerca del hecho de que es necesario reaccionar frente al problema de la corrupción en todos sus aspectos, muy concretamente, el tema del Tráfico de Influencias y del Soborno Transnacional.

En un estudio preparado por el Dr. Raúl Pineda, sobre el tema de la persecución de la Corrupción en Honduras se estableció, sin lugar a dudas que la corrupción amenaza gravemente, las instituciones del Estado de Derecho.

Esta apreciación no sólo se hace en las instancias oficiales, sino que también los mismos sectores productivos opinan que la corrupción es un fenómeno que lesiona directamente la libertad económica y el clima de seguridad jurídica que debe imperar en el Estado de Derecho. Los empresarios y otros sectores de la sociedad civil exigen, por lo tanto, una decidida actuación del legislador para dotar a los órganos de la persecución penal de los instrumentos jurídicos necesarios que permitan atacar directamente este flagelo que carcome directamente el tejido social, afectando las posibilidades de competitividad y de desarrollo de Honduras.

Preocupa a la ciudadanía, igualmente, las presencia lamentable de una así denominada "narco-corrupción", que no escatima esfuerzos económicos y políticos para favorecer su ilícita actividad y permitir su desarrollo. Para ello acude a la dádiva y al soborno favoreciendo intereses contrarios a la probidad y la ética.

El soborno también campea por doquier en el actuar estatal a nivel internacional, creando cadenas de corrupción que afectan la necesaria objetividad que debe haber en las contrataciones internacionales, generando inusitadas ganancias a quienes participan de tan singular delito, afectando no sólo a la ciudadanía hondureña, entendida como receptora de los beneficios de una adecuada administración de los fondos públicos, sino también al mismo entramado legal, ya que serán unos pocos los que gocen en silencio del otorgamiento en desigualdad de contratos de bienes y servicios a nivel de compañías transnacionales.

Dada la situación anterior, y valorados los hechos que estudios profundos sobre el tema de la corrupción en Honduras y en el Mundo han puesto en el tapete de discusión, resulta ineludible al legislador proceder de una manera decidida a tutelar a los ciudadanos y a sus expectativas en el Estado de Derecho, por lo hay que concluir en la necesidad de incluir en el Anteproyecto de Código Penal, actualmente en discusión en el Congreso, un tipo penal que castigue el "Soborno Transnacional", en el mismo sentido planteado por la Convención Interamericana contra la Corrupción.

La propuesta sería incluir un Capítulo IX en el Título XV sobre Delitos contra la Administración Pública del Anteproyecto que diría así:

CAPITULO IX

SOBORNO TRANSNACIONAL

Artículo 432-A: "El ciudadano hondureño, o persona con residencia habitual en el territorio nacional, o los representantes de las empresas, sociedades mercantiles, y sus subsidiarias domiciliadas en él, que por sí o por interpuesta persona ofrezcan u otorguen a un funcionario público de otro Estado, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas, con el fin de que realice u omita realizar un acto en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionadas con una transacción de naturaleza económica o comercial, para beneficio suyo o de un tercero, incurre por este sólo hecho, en pena de cinco (5) a quince (15) años de prisión y multa equivalente al valor del soborno, sin que exceda de cinco (5000) mil días".

La anterior descripción típica del delito de soborno transnacional, cuya adopción sugerimos, cumple con los requisitos incluidos en la Convención Interamericana Contra la Corrupción, porque se esta prohibiendo y sancionando el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial.

Se ha procurado que esta incriminación no sólo sancione a los nacionales que realicen el soborno, sino también a aquellos extranjeros que hayan fijado su domicilio habitual o permanente en el país, en alguna condición migratoria que así lo amerite, así como a los representantes de empresas, sociedades mercantiles y otros figuras del derecho comercial y sus subsidiarias, que realicen este tipo de actividad delictuosa. Se trata de punir la actividad, con independencia de la nacionalidad del autor, y con independencia si en el país de origen del funcionario público la conducta es punible, ya que se sanciona a la persona que desde Honduras pretende corromper a un funcionario extranjero, por lo que la conducta recibe sanción al comenzarse la realización del hecho en territorio hondureño, aunque sea otro el lugar del resultado.

La pena impuesta se asemeja a la del enriquecimiento ilícito de funcionario público y se hace esta equiparación tomando en cuenta la gravedad del injusto y las consecuencias de este delito en los países afectados.

La utilización de una interpuesta persona es un medio que implica también la punición de todo cómplice y coautor que tenga dominio directo o eventual del hecho.

Se ha puesto especial importancia en el acto de naturaleza económica que se espera del funcionario, lo que por medio de una apertura permitida por el principio de legalidad se puedan consignar otros supuestos igualmente graves, ya que es ese el espíritu de la Convención.

B. Sobre la Necesidad de Introducir una figura de Aprovechamiento Ilícito de Información

i. Exposición de Motivos

Se puede utilizar toda la motivación planteada para el "Soborno Transnacional", expresada anteriormente, y agregar:

La Convención incluye, finalmente, una serie de tipos penales relacionados con el manejo de información obtenida con ocasión del ejercicio del cargo.

En el párrafo a se alude al aprovechamiento indebido que un funcionario público pudiera hacer de información que obtiene utilizando su situación privilegiada en un determinada función pública que desempeña. El beneficio puede ser propio o para un tercero. Sin duda alguna, la Convención se refiere a aquellos casos donde el ejercicio de la función pública está unida a la obtención de información de los particulares o administrados, información que es, a no dudarlo, importante para el ejercicio mismo de ciertas competencias públicas.

La información tiene un valor trascendental en la sociedad contemporánea, profundamente transformada por el tráfico de todo tipo de informaciones públicas y privadas, las cuales resultan indispensables, en la mayoría de los casos para mejorar los servicios públicos y en muchos casos para prestarlos, como ocurre con la información censal, estadística, de salud, de usos y costumbres, de prácticas financieras, etc. En algunos casos, ciertas informaciones tales como procedimientos técnicos de ciertas empresas, así como otros elementos propios del secreto industrial tienen que ser develados a la Administración Pública para los efectos de algún trámite o gestión pública, lo que podría colocar al funcionario público que la recibe en una posición de ventaja que podría provocar, en caso de hacer un uso ilícito de la información (venta, entrega o facilitación de la misma) en una grave situación de desventaja al particular o empresa que haya entregado esa información. Por ello, es que se solicita a los Estados la inclusión de esta figura en sus legislaciones.

El Anteproyecto de Código Penal, que se discute actualmente en el Congreso, solo contiene la figura del artículo 422, donde se acentúa el hecho de que esta información debe ser obtenida por razón del cargo y no hace ninguna diferencia sobre si la información obtenida es privilegiada o no o si ha sido especialmente reservada. Solo se indica que ha de tomarse en cuenta que la información haya sido puesta bajo reserva o secreto.

Por lo anterior, y para incluir la noción de provecho patrimonial se sugiere la siguiente redacción de un artículo 422-A del Anteproyecto:

"Artículo 422-A: Aprovechamiento Ilícito de Información con Fines de Lucro: En la misma pena del artículo anterior incurrirá el servidor público o el particular que como empleado, directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad pública o privada en que el Estado tenga participación económica, haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero incurre en pena de uno (1) a tres (3) años de prisión e inhabilitación para ejercer funciones públicas por el mismo término de la pena principal".

Se sugiere entonces una pena similar a la "Revelación de Secreto", y se incluye también al particular que ejerce alguna competencia pública en alguna entidad del Estado o donde éste tenga parte.

Tal y como se ha propuesto se incluye el elemento subjetivo del fin de obtener un provecho para sí o para otro, que es un requerimiento específico de la Convención.

C. Sobre la necesidad de variar la redacción de los artículos 410 al 412 del Anteproyecto

i. Exposición de Motivos

Se puede utilizar toda la motivación planteada para el "Soborno Transnacional", expresada anteriormente, y agregar:

El Anteproyecto de Código Penal parece ofrecer problemas en lo que se refiere al beneficio obtenido en el Tráfico de Influencias, ya que en la redacción no se prevé específicamente que la acción de influencia también podría realizarse para obtener un beneficio para una tercera persona. Siendo así resulta indispensable considerar este cambio en los artículos del 410 al 413, inclusive. La razón del cambio podría radicar en la posibilidad de que un juez, atenido a una lectura demasiado literal, considere que el hecho de beneficiar a un tercero al influenciar a un funcionario público no está contenida en el tipo. Aunque podría resultar repetitivo podría considerarse incluir en cada uno de los tipos penales la expresión "para obtener beneficios para sí o para otro", lo que salvaría el problema con respecto a la Convención.

La redacción de los artículos referidos del Anteproyecto se leería así:

Artículo 410.- Tráfico de influencias: Quien siendo funcionario o servidor público influya en otro, directamente o a través de tercera persona, valiéndose para ello de su jerarquía, posición, amistad o cualquier otro tipo de influencia, para obtener un beneficio en un asunto que éste está conociendo, o va a conocer, o deba resolver, incurre en pena de cuatro (4) a siete (7) años de prisión, multa de dos mil (2000) a tres mil (3000) días y pérdida del cargo o empleo público.

Si el beneficio solicitado se obtiene, la pena es de seis (6) a nueve (9) años de prisión, multa de cuatro (4000) a cinco mil (5000) días y pérdida del cargo o empleo público.

Artículo 411.- Tráfico de influencia de particular: La persona que influya en otra que se desempeña como funcionario o servidor público, directamente o a través de tercera persona, valiéndose para ello de su jerarquía, posición, amistad o cualquier otro tipo de influencia, para obtener un beneficio para sí o para otro en un asunto que éste está conociendo, o va a conocer, o deba resolver, incurre en pena de cuatro (4) a siete (7) años de prisión, multa de dos mil (2000) a tres mil (3000) días .

Si el beneficio solicitado se obtiene, la pena es de seis (6) a nueve (9) años de prisión, multa de cuatro (4000) a cinco mil (5000) días.

Artículo 412.- Intermediación para el tráfico de influencias: La persona que solicite a otra dinero, dádivas o cualquier otro tipo de beneficio, o los acepte, para intermediar ante quien se desempeña como funcionario o servidor público a fin de obtener en un asunto que está conociendo, o va a conocer, o deba resolver, un beneficio para sí o para otro, incurre en pena de tres (3) a seis (6) años de prisión, multa de mil (1000) a dos mil (2000) días.

Si la persona que ejerce la intermediación es representante legal, director o administrador de una persona jurídica, se impone además a ésta la suspensión de la posibilidad del ejercicio del objeto social por el término de dos (2) a cuatro (4) años.

8. CONSIDERACIONES FINALES

1. Tal y como se ha propuesto, e introduciendo los cambios que se sugieren, el Anteproyecto de Código Penal de Honduras cumple, con creces, con la necesidad de incriminar los Actos de Corrupción contemplados en el Artículo VI de la Convención, así como en las conductas previstas para el desarrollo progresivo de este Documento (Artículo XI), y en cuanto al Soborno Transnacional y el Enriquecimiento Ilícito.
2. Debe reconocerse que el Anteproyecto de Código Penal está sometido aún a la discusión sobre su oportunidad política y el consultor no tiene noticia de los avances de su impulso en el cauce legislativo hondureño, es por esta razón que el presente estudio hizo un amplio análisis de la legislación vigente de Honduras la que, en última instancia, seguirá siendo el referente para evaluar las posibilidades de éxito en la lucha anticorrupción con instrumentos jurídico-penales. No obstante, conservamos la esperanza que el Anteproyecto de Código Penal reciba el apoyo político que merece de manera que pueda incorporarse a la legislación hondureña y pueda incorporarse en el excelente contexto ya preparado por el Código Procesal Penal de Honduras que entrará en pleno vigor en el 2002.
3. Coincidimos con el Dr. Raúl Pineda Alvarado cuando considera que la mayor parte de la infraestructura legislativa en contra de la corrupción en Honduras es de carácter represivo y que contiene muy pocas herramientas de carácter preventivo. Esto provoca que haya una sobrecarga de prevención normativa que suele crear desconfianza en la comunidad sobre la efectividad de las medidas, lo que desmejora las posibilidades de los efectos preventivo-generales de los mecanismos sancionatorios del derecho penal. Deberían considerarse en la legislación hondureña mecanismos de prevención técnica, tales como más diligentes procesos de selección de los funcionarios, de control de su actividad, así como de sus entradas y ganancias, lo que podría, en mucho descargar la acción del sistema de justicia penal, y fortalecer otras herramientas mucho más eficientes y desalentadores de la corrupción.
4. El Anteproyecto parece ofrecer problemas en lo que se refiere al beneficio obtenido, ya que algunos tipos penales, como los artículos del 410 al 412, no prevén en su redacción específicamente que la acción ilícita de influencia también podría realizarse para obtener un beneficio para una tercera persona. Siendo así resulta indispensable considerar este cambio en los artículos del 410 al 412, inclusive. La razón del cambio podría radicar en la posibilidad de que un juez, atenido a una lectura demasiado literal, considere que el hecho de beneficiar a un tercero al influenciar a un funcionario público no está contenida en el tipo, lo que podría generar un ámbito de no punibilidad que es contradictorio con los fines de la Convención. Aunque podría resultar repetitivo podría considerarse incluir la expresión atinente al elemento subjetivo que dirá: "para obtener beneficios para sí o para otro", lo que salvaría el problema con respecto a la Convención.
5. En cuanto a la revelación y aprovechamiento ilegítimo de información privilegiada o reservada a la que tenga acceso el funcionario en razón de su cargo o función es necesario indicar que no es suficiente la previsión que contiene el Anteproyecto, ya que el artículo 422 se orienta a la simple revelación de una información que deba ser mantenida en secreto o sigilo causando con ello daño a la Administración Pública. La Convención pide a este respecto una incriminación que se oriente a punir el provecho que pueda sacar el funcionario de la mencionada información para sí o para otro. La Convención habla de "aprovechamiento indebido", expresión la cual puede interpretarse como ese uso dirigido a obtener el provecho o ganancia que parece ser el elemento subjetivo que puede dar la conexión necesaria al objetivo político-criminal que plantea la Convención. Tampoco hace la Convención una diferencia sobre si la información es privilegiada o reservada de una manera especial, se trata simplemente de un aprovechamiento que puede hacer el funcionario de información que llega a sus manos precisamente por la posición que ocupa o la función que desempeña.

Tres Ríos, 14 de agosto del 2000.

Dr. Alfredo Chirino Sánchez LL.M.

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