Taller Técnico Regional Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción en Centroamérica: Medidas Preventivas

LEY MODELO

Declaración de ingresos, pasivos y activos por parte de quienes desempeñan funciones públicas

Redactor: Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez
Noviembre, 2000

DECLARACIÓN DE INGRESOS, PASIVOS Y ACTIVOS, POR PARTE DE QUIENES DESEMPEÑEN FUNCIONES PÚBLICAS.

En los últimos años, el fenómeno de la corrupción oficial se ha incrementado sustancialmente generando múltiples e indeseables consecuencias de orden político, económico y social. Efectivamente, la corrupción genera de manera directa una pérdida de credibilidad en el Estado, el Gobierno y la Administración Pública, desestimulando la participación ciudadana en los asuntos públicos. Por otra parte, produce una ilegítima e inadecuada asignación de recursos del Estado, apropiados privadamente por quienes se benefician de la corrupción, lo que se refleja en una inequitativa reducción de fondos públicos que perjudica principalmente a los más desprotegidos de la sociedad.

Los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos, con el objeto de crear instrumentos de control de la corrupción, suscribieron la Convención Interamericana contra la Corrupción, el día 29 de marzo de 1996, la cual tiene como fin principal, prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y en los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio, considerando que es propio de la democracia representativa, combatir por cualquier medio posible este tipo de actuaciones.

Los Estados que suscribieron esta Convención se comprometieron a utilizar los instrumentos legales necesarios para aplicar dentro de su ordenamiento los principios y disposiciones consagrados en ella y lograr una mayor transparencia en el funcionamiento de sus entidades. Uno de tales instrumentos corresponde a consagrar legalmente la obligación de presentar una declaración de ingresos, pasivos y activos para las personas que desempeñan funciones públicas, con el fin de determinar si se ha abusado de las facultades concedidas por la Constitución Política y la Ley.

Por lo tanto, este estudio tendrá como objeto definir la naturaleza, elementos y características esenciales de las Declaraciones indicadas, como una herramienta para combatir la corrupción y reducir sus efectos nocivos sobre la moral y la ética pública.

I. ANTECEDENTES

En cumplimiento de los principios y disposiciones de la Convención Interamericana contra la Corrupción, ciertos Estados han adoptado diferentes mecanismos para combatir este fenómeno generado por las actuaciones nocivas de los funcionarios públicos. Uno de estos mecanismos, es el de establecer la obligación para los empleados públicos de presentar una declaración de ingresos y patrimonio, para detectar enriquecimientos injustificados que puedan tener origen en un acto de corrupción.

Con tal propósito, se ha revisado la normatividad de cinco países centroamericanos, con base en estudios preparados por expertos nacionales de cada uno de esos países, en los cuales se describe el tratamiento legal y se analizan sus efectos. Adicionalmente, se ha incluido el caso colombiano, que revela algunas particularidades relevantes para cumplir este objetivo. Con base en los anteriores antecedentes, se elabora el proyecto de ley, que contiene una justificación y los artículos correspondientes.

a. Estado de Guatemala

La normatividad de este país consagra la obligación para los funcionarios y empleados públicos de declarar sus activos y pasivos, sin especificar si en la declaración se deben incluir también los ingresos, por lo cual solamente los bienes y las deudas deben declararse.

Las personas obligadas a declarar, son los empleados de los organismos del Estado, municipalidades, instituciones autónomas, descentralizadas, o de otra naturaleza, que dependan, sean subvencionados o reciban aportes del Estado, cualquiera sea el monto de su sueldo y que por razón de su cargo manejen o administren bienes, fondos o valores. Se excluyen entonces los particulares que desempeñen funciones públicas, como por ejemplo quienes presten servicios por contrato de prestación de servicios y los empleados públicos que no manejen ni administren bienes, fondos o valores.

Se consagran dos oportunidades para presentar la declaración: dentro de los 30 días siguientes a la fecha de toma de posesión del cargo o empleo con la posibilidad de ampliarla y actualizarla en el mes de enero de cada año cuando se presenten circunstancias particulares definidas en la ley, y cuando cese el ejercicio de su cargo, dentro de los quince días siguientes, sobre la adquisición de bienes y deudas que contraigan su cónyuge e hijos, o menores quienes estuvieren bajo su patria potestad.

Por otra parte, el órgano encargado de recibir e investigar todas las declaraciones que presenten los empleados es la Contraloría de Cuentas, que se encuentra facultada para pedir la información necesaria para comprobar que las declaraciones son plenamente verídicas.

De acuerdo con los estudios realizados por los expertos, la deficiencia más grave de esta ley guatemalteca, consiste en que se evita que otras instancias o funcionarios que están en contacto directo con el funcionario o empleado, puedan diariamente verificar y constatar el aumento significativo y sin justificación de los haberes de tal persona.

Finalmente, considero que la declaración juramentada puede llegar a ser ineficiente, por cuanto no se incluyen los contratistas particulares que tienen relaciones de servicio permanente con la administración pública, lo cual constituye igualmente una fuente de corrupción en la Administración Pública. Adicionalmente, el hecho que en la ley no se identifique la declaración de ingresos sino solamente de bienes y deudas, puede generar una falta de veracidad en la información concerniente al incremento patrimonial del funcionario.

b. El Salvador

Este país ha desarrollado el mecanismo de la declaración jurada del estado de patrimonio de los funcionarios públicos, el cual se encuentra regulado en la "Ley sobre Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios y Empleados Públicos". Esta ley define en primer lugar quienes se consideran funcionarios y empleados públicos para efectos de la obligación de declarar, y enumera de forma taxativa y directa, los empleados públicos específicos, que si bien no manejan directamente fondos del Estado o del Municipio, la importancia de sus cargos y la probabilidad de presentarse en ellos un enriquecimiento indebido, ameritan que sobre ellos recaiga el deber legal en mención.

La oportunidad para presentar la declaración es dentro de los sesenta días siguientes a que tomen posesión de sus cargos ante la Corte Suprema de Justicia por medio de la Sección de Probidad, y dentro de los sesenta días siguientes a partir de la fecha que cesen en el ejercicio de sus respectivos cargos.

Las declaraciones deben contener unos requisitos mínimos legales que tienen como objeto prevenir el enriquecimiento ilícito, como son: datos que garanticen un adecuado conocimiento de la identidad y domicilio del declarante, de su cónyuge y de sus hijos; sus ingresos, activos y pasivos; acciones o participaciones sociales, con indicación de sus características e institución o sociedad en que las posean; y, las cuentas y depósitos que se posean en entidades financieras.

El experto salvadoreño, el Dr. José Matías Delgado, señala que en la actualidad no existen antecedentes de juzgamiento de algún funcionario o empleado público por enriquecimiento indebido, razón por la cual las disposiciones constitucionales y legales al respecto han sido fuertemente criticadas, hasta el punto de crearse nuevas propuestas que aún no han sido presentadas formalmente como proyectos de ley.

Por otra parte, nótese que al definir taxativamente los funcionarios específicos que se encuentran obligados a declarar, está dejando fuera de su ámbito de aplicación a otros empleados que en determinado momento pueden incurrir en actos de corrupción, lo cual genera una ineficacia en las normas para luchar contra la misma.

c. Honduras

Dentro de los mecanismos adoptados por la normatividad hondureña contra la corrupción, se encuentra el de crear un sistema para la declaración de los ingresos, activos y pasivos, por parte de las personas que desempeñan funciones públicas, que contiene los principios generales contenidos en las legislaciones de otros países, es decir, oportunidad para presentar la declaración, control de la misma y elementos formales.

Esta normatividad tiene como fundamento el delito de enriquecimiento ilícito para los funcionarios públicos, que entre sus supuestos legales, cabe resaltar los siguientes aspectos: los sujetos activos (servidores públicos y en general cualquier persona natural o jurídica que perciba sueldos o maneje bienes y fondos del Estado o decida sobre pagos o inversión de fondos públicos), los actos que constituyen enriquecimiento ilícito, la presunción de enriquecimiento ilícito de los servidores públicos (que el aumento de capital del funcionario o empleado público, fuera superior notablemente al que hubiera podido obtener de acuerdo a sus ingresos, y cuando el servidor público no autorice la investigación de sus depósitos bancarios o negocios en el país o en el extranjero) y la pena por incurrir en tal delito.

El órgano competente para verificar la información y para sancionar la omisión de la obligación, es la Dirección General de Probidad Administrativa, la cual está obligada a denunciar ante la Fiscalía General el delito de enriquecimiento ilícito, con el objetivo de iniciar la acción criminal correspondiente.

Actualmente, la Dirección de Probidad Administrativa, ha elaborado un proyecto de ley, actualmente en el Congreso Nacional, denominado "Ley de Probidad en la Función Pública" que de ser aprobado sustituiría la Ley contra el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, cuyo objeto, de acuerdo a los expertos en la materia, no será solamente el de sancionar sino también prevenir el enriquecimiento ilícito y otros actos de corrupción.

Considero que este cambio podría traer beneficios para el propósito de controlar los actos de corrupción, por cuanto una misma norma no puede tener suficiente cobertura cuando trata dos problemas jurídicos tan importantes como el delito de enriquecimiento ilícito de los servidores públicos y la respectiva obligación de declarar. Restaría observar la eficacia preventiva y sancionadora del proyecto de ley en caso de ser aplicada.

d. Costa Rica

En este país al igual que los anteriores, se encuentran disposiciones normativas que regulan la obligación de los funcionarios públicos de declarar los ingresos, activos y pasivos. La normatividad en mención, establece una lista detallada de los cargos en los cuales los funcionarios están obligados a declarar sus bienes, sin tener en cuenta la naturaleza del vínculo, léase temporalidad o categoría, lo que facilita su identificación y exigibilidad dentro de un marco de seguridad y certeza para los obligados. Es importante mencionar, que en esta lista no están incluidos los particulares que desempeñan funciones públicas.

Por su parte, el órgano competente para recibir, tramitar y verificar las declaraciones de bienes se encuentra en cabeza de la Contraloría General de la República. Esto responde a la necesidad de centralizar las competencias mencionadas en un solo órgano, para facilitar de esta forma la labor de vigilancia y seguimiento de las actuaciones de los funcionarios.

Respecto a la información declarada, la cual se realizará en un formato pre-impreso, no cobija al cónyuge o parientes más cercanos, y será de suma confidencialidad so pena de aplicar sanciones a los funcionarios que la violen. La oportunidad para presentar la declaración, es al inicio, durante (cada año para actualizar la información) y al final del ejercicio del cargo.

Para los funcionarios que estando obligados a declarar, no lo hagan o lo hagan inadecuadamente, se consagraron dos tipos de sanciones: la cesación del cargo por omisión en la presentación de la declaración o la prohibición del reingreso en caso que el funcionario declarante hubiese cesado en su cargo sin haber presentado la declaración final. En el caso de proporcionar datos falsos o inexactos, se calificará la tal actuación como falta grave, sin establecer expresamente la sanción administrativa.

Finalmente, del Informe sobre el tema presentado por Federico Sosto López, se pueden destacar las críticas de la normatividad de Costa Rica sobre la obligación de declarar bienes por parte de los funcionarios públicos, las cuales se centran principalmente en establecer que si bien existe una normatividad completa al respecto, en su aplicación no hay efectividad, por cuanto se limita a desarrollar un aspecto formal, faltando una verificación de los objetivos que se buscan con ella.

Por otra parte, la falta de efectividad que menciona el experto sobre estas normas, se puede presentar por no consagrar la obligación de declarar a aquellas personas que siendo particulares, cumplen funciones públicas, ya que en estos casos también se pueden constituir actos de corrupción.

e. Nicaragua

Este país consagra la obligación a toda persona que ejerza cargos con funciones de autoridad o en el cual se maneje fondos o recursos del Estado, de declarar de acuerdo con un formulario predeterminado, los bienes de cualquier clase que integren su patrimonio, el de su cónyuge e hijos, que estén bajo su patria potestad al momento de hacerse la declaración.

La declaración debe presentarse a la Contraloría de la República en forma escrita y dentro de los 15 días posteriores a la posesión de su cargo, anualmente antes del 31 de enero, y 15 días después de finalizar sus funciones, siempre y cuando lo solicite la Procuraduría General de Justicia. No existe disposición alguna en el caso que el funcionario cambie de cargo dentro del mismo Gobierno, ni establece obligación alguna de presentar la declaración antes de tomar posesión del nuevo cargo.

En caso en que el empleado público no cumpla con las obligaciones de presentar la declaración, la Contraloría podrá ordenar la suspensión del pago de su salario, pérdida de su capacidad jurídica o apremio corporal. En el caso que las presente de manera fraudulenta, la sanción será la destitución de su cargo, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente.

Por otra parte, la Contraloría tiene la obligación de denunciar los casos en los que se presuma, posterior a una debida investigación, que haya corrupción de los funcionarios públicos. A pesar de lo anterior, esta institución tiene la obligación de mantener una reserva de todos los datos de que tenga conocimiento, respecto a terceros ciudadanos que la soliciten.

Consideramos que para poder realizar un control efectivo sobre el incremento patrimonial de los funcionarios públicos, es indispensable obtener la declaración una vez se retire del cargo, ya que con ello se puede hacer la comparación patrimonial necesaria para identificar actos corruptos. Sin embargo, el hecho que sea a discreción de la Procuraduría, hace de este sistema un mecanismo con falencias, ya que el porcentaje de actos de corrupción, puede ser mayor en las personas a las que no se les solicita la última declaración, así la Procuraduría al momento de decidir a quien le exige la declaración final, pueda tener fundamentos de hecho para hacerlo.

2. SINTESIS DE LOS CASOS ANALIZADOS

De los cuerpos normativos analizados en los cinco países, se pueden establecer los siguientes ciertos parámetros generales acerca de la obligación por parte de los empleados públicos de declarar sus ingresos, bienes y patrimonio:

1. Las normas en las que se consagra dicha obligación son la Constitución, las leyes, los decretos y los reglamentos.
2. La cobertura de dichas normas se extiende a los funcionarios o empleados públicos.
3. En ciertos países se extiende la cobertura de las normas a los parientes de los funcionarios o empleados públicos.
4. La obligación se causa en general, al momento de posesionarse, cada año, al retirarse, y cuando cambia de cargo.
5. Las sanciones establecidas por las normas tienen similitud.
6. La competencia de control se encuentra en cabeza de órganos como la Contraloría o Procuraduría.
7. Se establecen unas normas penales que sancionan actos de corrupción.
8. El tipo de información solicitada en las declaraciones es básicamente la misma (ingresos, patrimonio, activos, etc.).
9. En general, los expertos de estos países critican la efectividad de las disposiciones.

2. OTRAS LEGISLACIONES: EL CASO DE COLOMBIA

El caso colombiano resulta de particular importancia, pues por una parte es uno de los países con mayor índice de corrupción según el ranking internacional, y en segundo lugar, en los últimos cinco años tiene el record en haber procesado penalmente a tres funcionarios por actuaciones en el cargo de Contralor General de la República, encargado de vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, y a un Procurador General de la Nación encargado de vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos y de proteger los derechos humanos y los intereses de la sociedad, amén de otros casos muy significativos de congresistas, por el famoso proceso 8000 de la Fiscalía General de la República, que se encuentra todavía en curso, y ha procesado a un número considerable de parlamentarios.

Por otro lado, en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, se incorporó por primera vez de manera explícita en la Constitución, la obligación de los funcionarios públicos de presentar una declaración de bienes (Artículo 122), norma que ha sido desarrollada en varias disposiciones de carácter legal y reglamentario, lo cual ha permitido un desarrollo operativo que puede ser útil para los países centroamericanos a quienes se dirige este estudio.

Desarrollo Normativo

El fenómeno de la corrupción se ha incrementado en este país de forma tal, que se han creado diferentes disposiciones normativas que tienen como objetivo moralizar la administración pública. En efecto, dichas disposiciones comienzan por la consagración en la Constitución Política de Colombia en el artículo 122, del deber de los empleados públicos de declarar bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas, antes de tomar posesión del cargo.

En desarrollo del anterior mandato constitucional, el Congreso a través de la Ley 190 de 1995, dictó normas destinadas a erradicar la corrupción administrativa, dentro de las cuales se encontraba la obligación de declarar los bienes y rentas. Dicha declaración presenta entre otras, las siguientes características: se debe presentar antes de la posesión y mientras desempeñe el cargo, actualizando la información anualmente, es una declaración juramentada, se deben identificar cada uno de los bienes y rentas pertenecientes al funcionario público, debe contener unos requisitos mínimos de información y finalmente, el competente de administrar esa información, es el jefe de personal de cada entidad o dependencia, o quien haga sus veces.

En desarrollo de esta disposición, el Decreto 2232 de 1995 por el cual el Presidente de la República reglamentó la Ley 190 en materia de declaración de bienes y rentas, modificado posteriormente por el Decreto 2240 de 1996, estableció que quien fuera a tomar posesión de un cargo público debía presentar la declaración de bienes y rentas así como la información de la actividad económica privada.

Cabe mencionar que la obligación de presentar la declaración de bienes y rentas sólo era procedente para los servidores públicos. Sin embargo, el Decreto 2232 de 1995 decidió incluir como obligados, a los contratistas privados que celebraran con el Estado contratos de prestación de servicios por un término superior a tres meses, lo cual fue derogado posteriormente por el Decreto 2204 de 1996, estableciendo la obligación sólo para los servidores públicos.

Finalmente, la declaración juramentada fue reglamentada por la Resolución No. 009 de enero de 1996 por el Departamento Administrativo de Función Pública, la cual debe ser diligenciada por todos los servidores públicos.

Desarrollo Operativo

El Departamento Administrativo de la Función Pública, en cumplimiento del artículo 122 de la Constitución Política y de la Ley 190 de 1995, diseñó y desarrolló el SIDEC "Sistema de Información para el Control y Seguimiento de la Declaración de Bienes y Rentas de los Servidores Públicos", cuya función principal es servir como mecanismo informático, permitiendo a las entidades estatales el manejo sistematizado de la información proveniente del Formulario Único de Declaración Juramentada de bienes y rentas y actividad económica privada. Este sistema debe ser utilizado por todas las entidades pertenecientes a las tres ramas del Poder Público y demás organismos del Orden Nacional, sin incluir a las entidades de niveles territoriales, regionales ni locales. El software permite la utilización individual por cada una de las entidades y su consolidación por parte del departamento administrativo de la Función Pública para simples fines estadísticos, dado que no tiene competencia ninguna para su control.

Este sistema de información sobre los bienes, ingresos y patrimonio de los funcionarios públicos está conformado por dos software principales: el primero al nivel de las entidades y el segundo en las instalaciones del SIDEC. Respecto al primero, el Jefe de Personal de la entidad está encargado de manejar los datos provenientes de la declaración de bienes de sus funcionarios públicos, introduciendo en un software especial cada información detallada. Posteriormente, esta información se envía al segundo sistema, es decir a las instalaciones del SIDEC, en donde los encargados de revisarla, por medio de otro software, identifican en qué cargos se está presentando un aumento no razonable de ingresos. En efecto, el SIDEC solamente se encarga de identificar en qué rango de salarios se puede estar presentando un incremento injustificado de ingresos, informando posteriormente al Jefe de Personal de esta situación con el objetivo de que este investigue cuales son las razones por las cuales está sucediendo eso. De acuerdo con la información obtenida en Función Pública, se pudo establecer que hasta ahora solamente se ha podido sancionar un caso de corrupción, lo que permite cuestionar la efectividad de este sistema.

La aplicación contiene unos indicadores por incremento de ingresos, nivel de endeudamiento respecto al patrimonio y crecimiento patrimonial, que permite verificar la información a nivel de entidades, divisiones de cada entidad o individualmente por cada funcionario si así se desea.

Normas Complementarias.

Cabe mencionar que las disposiciones anteriores no eran las únicas destinadas a controlar la corrupción administrativa, ya que ordenamientos como la Ley 200 de 1995 (Código Único Disciplinario), establecen por su parte ciertas prohibiciones y faltas graves en las que podían incurrir los servidores públicos, principalmente por la violación al régimen contractual o la desviación de recursos, imponiendo a su vez ciertas sanciones entre las cuales encontramos las siguientes: amonestación, multa, suspensión en el ejercicio de cargo y destitución con inhabilidad para desempeño de cargos públicos. Actualmente cursa un proyecto de ley ante el Congreso, para expedir el nuevo Código Disciplinario Único, el cual tiene básicamente la misma filosofía que el anterior, sólo que con una estructura diferente.

En cuanto al Código Penal, se han identificado ciertas conductas de los servidores públicos consideradas como corruptas, las cuales se han tipificado en el capítulo correspondiente a los Delitos contra la Administración Pública, que están consagradas en los siguientes delitos: peculado por apropiación, peculado por extensión, concusión, cohecho en sus diferentes formas, tráfico de influencias para obtener favor de servidor público, enriquecimiento ilícito, utilización indebida de información privilegiada, prevaricato por acción, prevaricato por omisión, prevaricato por asesoramiento ilegal y el delito de receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales.

Finalmente, se han implementado otros mecanismos para prevenir la ocurrencia de los delitos mencionados tales como: informes periódicos de las Superintendencias ante la Fiscalía General sobre el control de las operaciones realizadas por sus vigilados, control al uso de los recursos públicos por parte de las entidades sin ánimo de lucro, fijación de indicadores de gestión y desempeño para todas las entidades públicas que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público, garantías a los medios de comunicación para informar sobre el proceder de los servidores públicos, y en general, constitución de causal de mala conducta cuando los servidores públicos obstaculizan, retardan o nieguen la información sobre la gestión a ciudadanos y medios de comunicación.

Balance del Período 1991 /2000

El Plan Nacional de Desarrollo "Cambio para Construir la Paz" (1998-2002), reconoce que "al no contarse con normas adecuadas que regulen las funciones, o como es frecuente, con mecanismos que permitan hacerlas efectivas, las responsabilidades por las consecuencias de sus actos de diluye, impidiendo imponer sanciones y castigos a los responsables".

En efecto, no existen datos que permitan asignar al mecanismo de la Declaración Juramentada, la característica de haber identificado el enriquecimiento ilícito de sus funcionarios. Sólo en un caso, según la versión del Departamento Administrativo de la Función Pública, que al parecer fue origen de una investigación de un alto funcionario del Estado, fue posible detectar un endeudamiento a gran escala, pues los demás indicadores generalmente son explicados debidamente por los funcionarios.

Por tanto, puede concluirse que la Declaración constituye un sistema de control poco eficiente en las entidades públicas, y que el sistema de vigilancia de la información, el SIDEC, presenta igualmente varias limitaciones, puesto que no existe una colaboración con entidades de otros sectores tales como el financiero o el tributario, para verificar la información y no existen claras competencias de sanción eficaz, aparte de las establecidas en el régimen disciplinario.

3. PROYECTO DE LEY (Versión Preliminar)

Con base en el análisis anterior, se propone un proyecto de ley cuyos elementos esenciales se desarrollarán a continuación:

PREAMBULO y JUSTIFICACION

Los Estados de Derecho están comprometidos a asegurar la legitimidad de las instituciones públicas, para proteger el orden moral y la justicia de la sociedad. Es por ello, que la preocupación sobre los vínculos cada vez más estrechos que se están creando entre la corrupción y los ingresos provenientes de diferentes mecanismos ilícitos como el contrabando, el tráfico ilícito de estupefacientes, y en general, formas de corrupción que entrañan delitos consagrados en la legislación penal como delitos o en los regímenes disciplinarios como faltas administrativas, han conducido a diferentes países, a aprobar leyes que contribuyan a erradicar o disminuir la corrupción. Las normas en mención, pueden encontrarse consagradas en Códigos Penales, Códigos Disciplinarios administrativos o estatutos sobre funciones públicas y sus disposiciones reglamentarias.

Dentro de los instrumentos creados para controlar la corrupción, se encuentra la consagración de la obligación de presentar declaraciones de bienes y renta por parte de los funcionarios públicos, que tiene como objetivo identificar posibles incrementos patrimoniales injustificados que pueden servir de indicio para detectar y sancionar debidamente casos de corrupción.

Si bien estas disposiciones se han venido aplicando en diferentes países durante varios años, es posible que se haya constituido en una obligación que cumple fines formales de control, sin que sirva de manera eficaz para detectar los casos de enriquecimiento ilícito originados en actos de corrupción.

La explicación de lo anterior radica en que tanto la naturaleza de la obligación, como el contenido de la información y especialmente la ausencia de una competencia clara de control y uso de mecanismos efectivos que sirvan como elementos preventivos de conductas de corrupción, han incidido en sus pobres resultados.

Por esta razón, proponemos un mecanismo que se funda en los mismos principios, sólo que constituido por instrumentos operativos que mejoran las condiciones para lograr una mayor efectividad.

Ciertamente, en las legislaciones se establece por regla general, la obligación de presentar una declaración de bienes y rentas muy semejante para los ciudadanos que tengan cierta capacidad contributiva. La propuesta consiste entonces en rescatar nuevamente esta obligación para los funcionarios públicos que prestan servicios al Estado, en el nivel y cobertura que se desee, teniendo en cuenta que finalmente devengar un salario denota una capacidad contributiva, que en muchos casos, por el nivel mínimo de renta gravable, se encuentran excluidos actualmente de ésta obligación.

Es decir, que la obligación consistiría en presentar una declaración que no fuera diferente a la que se exige para cualquier otro contribuyente, con la información y los soportes correspondientes que se definen en la legislación tributaria. Las reglas, los términos y las sanciones, ya se encuentran definidos por dicha legislación, pues hoy la definición de activos, o deudas y su valoración es muy subjetiva y plantea numerosos interrogantes, que de esta manera se solucionarían. Por lo tanto, se aprovecharía la infraestructura y la experiencia que tiene la administración tributaria para recibir, procesar y consultar la información de los contribuyentes.

Para complementar el mecanismo de control, simplemente sería importante precisar los siguientes elementos:

1. Establecer de manera explícita que los servidores públicos, y los contratistas del Estado que fueran personas naturales, se encuentran obligados a presentar una declaración anual de renta, patrimonio y ganancias ocasionales, de acuerdo con las disposiciones de la legislación tributaria y las normas complementarias, aun cuando se encuentren por debajo de los topes mínimos de renta gravable establecidos por la ley del impuesto sobre la renta de cada país.
2. Incluir en el formulario, el nombre e identificación del cónyuge y los parientes hasta primer grado de afinidad y consanguinidad.
3. Incluir el nombre y valor de los aportes en sociedades comerciales de la cuales sea socio el servidor público o el contratista.
4. Establecer que la declaración debe presentarse en las fechas indicadas para los demás contribuyentes y que constituye un requisito para la posesión del cargo. Para el cese de las funciones o liquidaciones de los contratos de servicios, deberá presentarse la última declaración presentada.
5. Determinar que el funcionario debe conservar los soportes de la información declarada hasta por un término de cinco años, y que se encontrará a disposición de las autoridades tributarias, las cuales podrán exigirla en cualquier momento.
6. Se establecerá además una sanción en caso de no cumplir con esta obligación, la cual puede consistir en multas o desconocimiento de descuentos tributarios. Adicionalmente podrá constituirse en indicio en contra, en los procesos penales o disciplinarios.
7. Determinar que las autoridades administrativas o de control, como la Contraloría o la Procuraduría, podrán solicitar a la Administración de Impuestos, la ejecución de programas de control sobre incrementos patrimoniales u otros indicadores, que pueden ser convenidos por las autoridades administrativas o tributarias, de manera que permita para determinados funcionarios acceder a la información cuando se sigan procesos administrativos de responsabilidad fiscal o penal. Lo anterior, sin perjuicio de las facultades de orden tributario que tiene la administración tributaria de acuerdo con la respectiva legislación.

En conclusión, los sistemas de información independientes de la Administración de Impuestos, no serían tan efectivos como uno que perteneciera a la misma, ya que las normas tributarias no sólo consagran principios y obligaciones de los declarantes para identificar con precisión los bienes, ingresos y patrimonio, sino igualmente sanciones que podrán imponerse por el incumplimiento del deber. Por otra parte, la infraestructura informática y las fuentes de información de las autoridades tributarias, permitirían efectuar cruces de información mucho más eficientes para verificar la información declarada, lo cual no es viable actualmente para otros mecanismos, por limitaciones legales y operativas.

PROYECTO DE LEY (Versión Preliminar).

CAPÍTULO I. DEFINICIONES.

Artículo 1. Servidores Públicos: se consideran servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos, se consideran servidores públicos, los miembros de la fuerza pública y los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria. Por empleado público se entenderá la persona natural que se vincula a cargos del Estado a través de una norma de carácter legal o un reglamento emitido por la Administración, y por trabajador del Estado se entenderá aquella persona natural vinculada a la entidad estatal por un vínculo contractual de carácter laboral.

Artículo 2. Otras personas obligadas: adicionalmente, se considerarán sujetos a esta ley quienes celebren con el Estado (sector nacional, municipal, departamental, sector descentralizado, empresa industriales y comerciales, sociedades de economía mixta con participación estatal), contratos con duración superior a un año.

Artículo 3. Bienes y rentas: éstas definiciones serán las establecidas por las normas correspondientes al impuesto sobre la renta, patrimonio y ganancias ocasionales, o el nombre equivalente que tenga este impuesto en cada país, que se hayan poseído a 31 de diciembre de cada año.

CAPÍTULO II. ACTOS DE CORRUPCIÓN.

Artículo 4. Actos de corrupción. Los actos ejecutados por los funcionarios públicos y las demás personas sometidas a esta ley que se consideran "corruptos", son los definidos en la Convención Interamericana contra la Corrupción de la siguiente forma:

Se consideran actos corruptos:

1. El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas.

2. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas.

3. La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero.

4. La desviación ajena a su objeto que, para beneficio propio o de terceros, hagan los funcionarios públicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o a un particular, que los hubieran percibido por razón de su cargo, en administración, depósito o por otra causa.

5. El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos anteriores.

6. La participación como autor, co-autor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo.

7. El incremento de patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones, que no puedan ser razonablemente justificados por él. (Delito de Enriquecimiento Ilícito).

Artículo 5. Competencia de control. La competencia para el control de la información contenida en la declaración es inicialmente de la Administración Tributaria. Sin embargo, a solicitud de las autoridades de control como la Contraloría o la Procuraduría, la Administración Tributaria deberá efectuar programas de control destinados a identificar aquellos actos de corrupción, en los que se puedan reflejar los incrementos patrimoniales o generación de renta injustificadas, bien sea en los funcionarios, en las demás personas sometidas a esta ley o en sus parientes dentro de los grados de parentesco determinados.

Cuando existan indicios de que se haya generado una situación irregular previa a la investigación de la administración tributaria, o a solicitud de las entidades mencionadas, se deberá remitir un informe a las autoridades correspondientes para iniciar los procesos que correspondan de responsabilidad fiscal, administrativa, penal o tributaria.

CAPÍTULO III. DECLARACIONES.

Artículo 6. Declaración al momento de la posesión. Quien fuere nombrado para ocupar un cargo o empleo público o celebre un contrato con el Estado por un término de ejecución superior a un año, deberá al momento de su posesión o de la firma del contrato, y como requisito de la misma, presentar la declaración de renta del último año gravable.

Artículo 7. Declaración al Momento del Retiro. Adicionalmente, al momento del retiro del cargo o de la terminación del contrato, las personas anteriormente mencionadas deberán presentar la declaración de renta correspondiente al último año gravable, como requisito para formalizar el retiro o liquidar el contrato correspondiente.

Artículo 8. Forma y Contenido. La declaración de renta deberá contener como mínimo, la información que contempla la legislación del impuesto sobre la renta o su equivalente, y adicionalmente la siguiente información, la cual estará contemplada en los formularios utilizados por la administración tributaria:

1. Nombre y documento de identidad del cónyuge o compañero (a) permanente y parientes hasta el primer grado de consanguinidad.

2 Identificación de las cuentas corrientes y de ahorros en Colombia y en el exterior, si las hubiere.

4. Nombre y valor de los aportes en sociedades de las cuales sea socio.

Artículo 9. Fiscalización y control. La verificación del contenido de la declaración corresponde a la Administración de Impuestos, de acuerdo con las competencias y los términos señalados por la legislación tributaria de cada país respecto al impuesto sobre la renta. (En general, existe el término de dos años para revisar y comprobar la información contenida en la declaración tributaria, término que puede ser extendido para estos efectos.)

La Administración Tributaria deberá desarrollar programas de control específicos por su propia iniciativa o a solicitud de la entidad de control disciplinario, fiscal o penal, debidamente motivada.

Artículo 10. Competencias de las Entidades de Control. Las autoridades de control de responsabilidad penal, administrativo y de responsabilidad fiscal, podrán solicitar a la autoridad tributaria el acceso a información de funcionarios para fines del ejercicio de sus respectivas competencias.

Artículo 11. Confidencialidad. Las entidades de control deberán conservar la confidencialidad legal que cobija la información contenida en las declaraciones tributarias y deberá velar porque la información consignada en las Declaraciones permanezca dentro de su dependencia, manteniendo su seguridad e integridad.

Artículo 12. Régimen de Sanciones. Las sanciones por no presentar la declaración, hacerlo indebidamente y las demás infracciones tributarias, corresponderán a las establecidas en las normas tributarias de cada país. Las sanciones de carácter disciplinario, fiscal y penal serán las consagradas por las respectivas disposiciones.

Artículo 13. Modificación de la Declaración. Las modificaciones de la Declaración a la que se refiere esta ley, estarán sometidas a las disposiciones contempladas por la legislación tributaria correspondiente.

Artículo 14. Cobertura de la Declaración. La Declaración debe incluir la información de los parientes hasta el primer grado de consanguinidad y el primer grado civil, según lo señalen las disposiciones legales.

CAPÍTULO IV. COMPETENCIA

Artículo 15. Administración Tributaria. Le corresponde a la Administración Tributaria ejercer el control que le asigna la legislación tributaria de cada país y el que se deriva de esta ley.

Artículo 16. Obligación de la Dependencia donde Labore el Funcionario. La entidad donde labore el funcionario estará obligada a exigir la declaración como requisito para la posesión. Adicionalmente deberá conservarla y exigirla anualmente, y al momento del retiro del funcionario.

Artículo 17. Entidades de Control. Las entidades de control disciplinario, fiscal y penal podrán exigir para sus investigaciones, la información sobre las declaraciones y las investigaciones adelantadas por las autoridades tributarias, previa solicitud escrita y motivada.

CAPÍTULO VII. INFORMACIÓN.

Artículo 18. Secreto o Reserva Bancaria. Las disposiciones legales referentes al secreto o reserva bancaria no serán un impedimento para el cumplimiento de la presente ley, cuando la información sea solicitada o compartida por un tribunal o autoridad competente, conforme a derecho.

El término o reserva bancaria, será aplicable a las actividades que realicen las instituciones financieras definidas por la ley, o a cualquier otra actividad financiera, bancario y no bancaria, según sean definidas por el orden jurídico interno de cada país.

Artículo 19. Incentivos a la Población Civil. El Gobierno estará facultado para crear, mantener y fortalecer mecanismos destinados a estimular la participación de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales, con el objetivo de prevenir y erradicar la corrupción en las entidades públicas.

Artículo 20. Cruce de Información con otras autoridades. Para efectos de determinar si se realizaron o no actos corruptos, no solo se tendrá en cuenta la Declaración de Renta, sino que existirá la colaboración entre entidades de diferentes sectores tales como el financiero, bancario y las Oficinas de Registro de los bienes en general. Para ello, bastará con la simple solicitud de la información, la cual no podrá ser publicada ni divulgada, de acuerdo al principio de la confidencialidad de la información.

CAPÍTULO VIII. CORRUPCIÓN INTERNACIONAL

Artículo 21. Intercambio de Información Internacional. De acuerdo con las legislaciones nacionales aplicables y los tratados pertinentes u otros acuerdos que puedan estar en vigencia entre ellos, los Estados se prestarán mutuamente la más amplia asistencia posible en la identificación, el rastreo, la inmovilización, la confiscación y el decomiso de bienes obtenidos o derivados de la comisión de los actos considerados como corruptos en la presente ley.

Por otra parte, los Estados Partes de la Convención Interamericana contra la Corrupción, se prestarán asistencia recíproca de conformidad con sus leyes y tratados vigentes, dando curso a las solicitudes emanadas de las autoridades que, de acuerdo con su derecho interno, tengan facultades para la investigación o juzgamiento de los actos de corrupción descritos en la presente ley, a los fines de la obtención de pruebas y la realización de otros actos necesarios para facilitar los procesos y actuaciones referentes a la investigación o juzgamiento de actos de corrupción.