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Libertad de Expresión

5 - Capítulo IV - Informe sobre el Acceso a la Información en el Hemsiferio

[1]

 

A.                 Introducción

 

1.                  La Oficina del Relator Especial para la Libertad de Expresión se ha abocado a una tarea permanente por garantizar y ampliar el acceso a la información en las Américas, en el entendido de que su implementación efectiva constituye la piedra angular para la consolidación del derecho a la libertad de expresión y ofrece un marco para el establecimiento de políticas de transparencia, necesarias para fortalecer a las democracias.

 

2.                  En este espíritu y en cumplimiento de los mandatos impartidos por los Jefes de Estado y de Gobierno en la Tercera Cumbre de las Américas, celebrada en ciudad de Quebec, en abril de 2001,[2]  el Relator Especial de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) para la Libertad de Expresión ha iniciado un ejercicio anual para monitorear la adopción de nuevas leyes y sistemas reglamentarios vinculados a la garantía del derecho a la libertad de información en los Estados miembros de la OEA. 

 

3.                  Con este fin, la Oficina publicó en 2001 un “Informe sobre la acción de habeas data  y el derecho de acceso a la información en el Hemisferio.”[3]  Este informe contiene una enumeración de la legislación y las prácticas existentes en los Estados miembros de la OEA con respecto al derecho al acceso a la información y el recurso de habeas data.  El mismo se ha basado en la información suministrada por los Estados miembros en respuesta a cuestionarios oficiales distribuidos por la Oficina del Relator Especial, y en la información recogida por organizaciones no gubernamentales nacionales e internacionales.  En el Informe de 2001, el Relator Especial concluyó, a la luz de la información obtenida, que la “práctica que fomenta una cultura de secretismo de la información en manos del Estado ya sea por desconocimiento de normas específicas que regulan dicho ejercicio o porque ante la vaguedad o amplitud del lenguaje utilizado en la norma, el agente que dispone de la información opta por la negativa por temor a ser sancionado”, y subrayó también que estas prácticas “ponen en peligro el sistema democrático constitucional permitiendo el incremento de actos de corrupción”.[4]  En el Informe de 2001, el Relator Especial para la Libertad de Expresión también recomendó la adopción de las siguientes medidas para garantizar los derechos a la libertad de expresión y de habeas data, de acuerdo con las normas internacionales:

 

1.         La promulgación de leyes que permitan el acceso a la información en poder del Estado y normas complementarias que regulen su ejercicio como así también la promulgación de leyes que contemplen el derecho de las personas a acceder a sus datos personales en función de la acción de habeas data, contemplando los estándares internacionales en dicha materia.

 

2.   La existencia de instancias de revisión independientes que puedan determinar que las restricciones establecidas bajo razones de defensa nacional sean balanceadas teniendo en cuenta la protección de otros derechos fundamentales en concordancia con los estándares internacionales de derechos humanos como el derecho de la sociedad a estar informada sobre asuntos de interés publico, entre otros

 

3.   El impulso de proyectos de ley sobre la materia con la participación y consenso de la sociedad civil.

 

4.         Políticas que promuevan y divulguen la existencias de estos derechos individuales y colectivos como herramientas legales para alcanzar la transparencia de los actos del Estado, para proteger la intimidad de las personas frente a manejos arbitrarios o ilegítimos de datos personales y como medio de fiscalización y participación de la sociedad.[5]

 

4.                  El 11 y 12 de diciembre de 2002, la Oficina del Relator Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH colaboró con el Diálogo Interamericano[6]en una conferencia sobre acceso a la información, celebrada en Buenos Aires, Argentina, con el propósito de cooperar en la tarea del Diálogo Interamericano de impulsar la democracia en América Latina.  La organización estuvo a cargo, conjuntamente, de las siguientes entidades locales: la Asociación por los Derechos Civiles y el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS).  Asistieron personalidades importantes de nivel decisorio y miembros de instituciones que actúan en el campo del acceso a la información en América Latina, Estados Unidos y el Reino Unido.  La conferencia reunió a universitarios, organizaciones de la sociedad civil, periodistas, abogados y miembros del público  y de entidades privadas con idoneidad en las áreas de la promulgación, aplicación o interpretación de la legislación sobre acceso a la información en la región.[7]

 

5.                  En junio de 2003, la Asamblea General de la OEA reconoció la importancia del acceso a la información con la adopción de la Resolución AG/Res.1932 (XXXIII-O/03).[8]  En esta Resolución, la Asamblea General reafirmó la declaración del artículo 13 de la Convención Americana de que todos tienen libertad de procurar, recibir y difundir información y sostuvo que el acceso a la información pública es un requisito del ejercicio mismo de la democracia.[9]. Además, la Asamblea General reiteró que los Estados están obligados a respetar y fomentar el acceso de todos a la información pública y de promover la adopción de toda medida legislativa y de otro tipo necesaria para garantizar su reconocimiento y aplicación efectiva.[10]  En el párrafo 6 de la resolución, resolvió “encomendar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que, a través de la Relatoría para la Libertad de Expresión, continúe incluyendo en su informe anual un informe sobre el acceso a la información pública en la región”.  En consecuencia, este capítulo resumirá la situación actual de los Estados miembros en relación con el derecho a la libertad de información, en un empeño por dejar constancia de la evolución de los Estados en esta esfera. 

 

6.                  En agosto de 2003, el Presidente del Consejo Permanente de la OEA pidió la colaboración de la Oficina del Relator Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH en la presentación de un documento que contuviera propuestas para el cumplimiento por el Consejo  del párrafo 5 de la Resolución AG/RES 1932 (XXXIII-O/03) en la que se encomendaba a dicho Consejo “promover la realización de seminarios y foros conducentes a promover, difundir e intercambiar experiencias y conocimientos relativos al acceso a la información pública con el fin de contribuir con los esfuerzos de los Estados miembros en su plena implementación.”  El Relator Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH presentó este documento, incluido en la sección anexa del presente informe, en el curso de la sesión que el Consejo Permanente celebró el 10 de setiembre de 2003.[11]    Muchas de las propuestas aquí sugeridas reiteran las consideraciones efectuadas ante el Consejo Permanente.

 

7.                  La discusión y el debate público sobre el acceso a información en poder del Estado puede fomentar el afianzamiento de las democracias americanas.  Sin embargo, la Oficina del Relator Especial para la Libertad de Expresión quisiera aprovechar esta oportunidad para subrayar a cada Estado miembro que es necesario una atención más focalizada para lograr el cumplimiento de la Convención Americana.  En efecto, un estudio reciente llegó a la conclusión de que el 84% de los periodistas entrevistados, provenientes de 18 Estados miembros de la OEA, entendían que era difícil o muy difícil obtener información o documentos de funcionarios públicos en sus países.[12]   A efectos de corregir esta situación y garantizar debidamente el derecho de las personas a la información en poder del Estado, los Estados deben efectuar avances concentrados y simultáneos, por lo menos, a tres niveles diferentes. 

 

8.                  En primer lugar, los antecedentes teóricos del derecho de acceso a la información deben ser ampliamente comprendidos en profundidad y amplitud.  La garantía del acceso público a información en poder del Estado no sólo es una herramienta práctica que fortalece la democracia y las normas de derechos humanos y promueve la justicia socioeconómica, sino que es también un derecho humano protegido por el derecho internacional.

 

9.                  En segundo lugar, este cimiento conceptual debe ir acompañado de un régimen de acceso a la información bien concebido y basado en una confluencia equilibrada de coordinación de procedimientos, activismo cívico y voluntad política.  Sólo una estructura legislativa y reglamentaria que se funde en tales principios, puede lograr el grado de apertura que impulsa el artículo 13 de la Convención Americana.

 

10.              Finalmente, el establecimiento adecuado del derecho de acceso a la información en poder del Estado requiere un sistema de excepciones específico, claro y transparente.  Es inevitable que los Estados ocasionalmente se encuentren en una situación de tirantez entre la garantía del derecho de acceso a la información y otros intereses válidos del Estado, como la protección de la privacidad de las personas y el mantenimiento de la seguridad nacional.  La definición y ponderación de estos diversos intereses plantea un desafío muy delicado e importante. 

 

11.              Dada la complejidad práctica de otorgar el derecho de acceso a la información en poder del Estado como lo garantiza el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Oficina del Relator Especial quisiera aprovechar esta oportunidad para elaborar requisitos y estrategias para un cumplimiento adecuado de la Convención.  Este análisis será seguido por un resumen de las leyes y prácticas sobre el derecho de acceso a la información en cada Estado miembro de la OEA.

 

B.        Garantía adecuada del acceso a la información

 

1.                  Marco teórico

 

12.              El valor del acceso a la información comprende la promoción de los objetivos más importantes de las Américas, incluyendo democracias transparentes y efectivas, respeto por los derechos humanos, mercados económicos estables y justicia socioeconómica.  En el sistema interamericano, el acceso a  información en poder del Estado está protegido por el artículo 13.1 de la Convención Americana que garantiza “la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.”  El Estado debe reconocer todos estos factores para garantizar en forma suficiente el derecho de acceso a la información. 

 

13.              Se reconoce ampliamente que, sin acceso público a información en poder del Estado, no pueden realizarse plenamente los beneficios políticos que derivan de un clima de libre expresión.  En la Tercera Cumbre de las Américas, los Jefes de Estado y de Gobierno reconocieron que la buena administración de la cosa pública requiere instituciones de gobierno efectivas, transparentes y públicamente responsables.  También asignaron la mayor importancia a la participación ciudadana a través de sistemas de control efectivos.[13]De acuerdo con esta opinión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que el “concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto.”[14]  El acceso a la información promueve la rendición de cuentas y la transparencia dentro del Estado y permite contar con un debate público sólido e informado.  De esta manera, el acceso a la información habilita a las personas para asumir un papel activo en el gobierno, condición necesaria para el mantenimiento de una democracia sana. 

 

14.              Un mecanismo transparente que brinde acceso a información en poder del Estado es también esencial para fomentar un clima de respeto por todos los derechos humanos.  El derecho de acceso a la información también es un componente del derecho a saber la verdad.  A este respecto, la Comisión Interamericana ha señalado que " El derecho a la verdad es un derecho de carácter colectivo que permite a la sociedad tener acceso a información esencial para el desarrollo de los sistemas democráticos y a la vez un derecho particular para los familiares de las víctimas, que permite una forma de reparación, en particular, en los casos de aplicación de leyes de amnistía. La Convención Americana protege el derecho a acceder y a recibir información en su artículo 13.[15]  El acceso  a información en poder del Estado es análogamente necesario para evitar futuros abusos por funcionarios gubernamentales y también asegurar la garantía de recursos efectivos contra tales abusos. 

 

15.              La legislación sobre acceso a la información también puede constituir una fuerza estabilizadora de los mercados financieros: 

 

Para comprender y prever los movimientos del mercado, los inversores deben contar con información oportuna y precisa sobre los indicadores financieros de las empresas y los datos macroeconómicos (...) La información sobre normas de precios y productos ayuda a los consumidores a seleccionar los productos.  Los registros de las inspecciones sanitarias, el desempeño escolar y los datos ambientales ayudan a los ciudadanos a tomar opciones sociales fundamentadas.[16]

 

16.               Esta línea de argumentación propone que, dada la incidencia del acceso a la información en el mejoramiento del flujo de información en estos diversos sectores, la creciente apertura de los regímenes puede beneficiar a la economía mundial: “porque una mayor corriente de información puede mejorar la  asignación de recursos y puede permitir mitigar la variabilidad financiera y las crisis mundiales.”[17]

17.              Como lo sostuvo la Oficina del Relator Especial en el Informe del año pasado sobre la Libertad de Expresión y la Pobreza, el acceso a la información es también una herramienta vital en el alivio de la injusticia socioeconómica.  Los pobres con frecuencia adolecen de falta de acceso a la información sobre los propios servicios que el gobierno ofrece para ayudarlos a sobrevivir.  Los grupos marginados necesitan el acceso a la información sobre estos servicios y sobre muchas otras decisiones del gobierno y de los organismos privados que afectan profundamente sus vidas.[18]

 

18.              El ejercicio efectivo del acceso a la información también ayuda a combatir la corrupción, que ha sido identificada por la Organización de los Estados Americanos (OEA) como un problema que requiere especial atención en las Américas, dada su capacidad para socavar gravemente la estabilidad de las democracias.  En el curso de la Tercera Cumbre de las Américas, los Jefes de Estado y de Gobierno reconocieron la necesidad de intensificar los esfuerzos para combatir la corrupción y resaltaron la necesidad de respaldar iniciativas que permitan una mayor transparencia para garantizar la protección de los intereses del público y que los gobiernos se vean alentados a utilizar sus recursos efectivamente para el bien colectivo.[19]  La corrupción sólo puede controlarse a través de un esfuerzo conjunto encaminado a fomentar el nivel de transparencia en la acción del gobierno.[20]   La transparencia de la acción de gobierno puede fomentarse creando un sistema jurídico que permita que la sociedad tenga acceso a la información y que elimine o restrinja la resistencia de los gobiernos a divulgar información, los atrasos en los trámites para otorgar la información solicitada y la imposición de tarifas no razonables a ese acceso. Un reciente informe sobre la corrupción mundial ha señalado que “sólo insistiendo en el acceso a la información y en una mayor transparencia en todas las esferas de la sociedad, desde el nivel local al intergubernamental, pueden la sociedad, las empresas y el gobierno tener esperanzas de contener y denunciar la corrupción y de garantizar que los corruptos salgan de sus escondrijos.”[21]

 

19.              El acceso a la información está protegido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos.  El artículo 13.1 de la Convención Interamericana establece que el derecho a la libertad de pensamiento y expresión incluye “la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.”

 

20.              A efectos de comprender las repercusiones del acceso a la información garantizado por la Convención, debemos procurar la orientación que ofrece la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dada su autoridad interpretativa respecto de los derechos protegidos en la Convención Americana.  Como lo declara su Estatuto, la Comisión fue creada para “promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia.”[22]  Por esta razón, la Corte Interamericana ha escrito que “si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente si trata de derechos humanos, como es el caso de la Convención Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como la Comisión Interamericana [.]"[23]  Además, la Asamblea General de la OEA ha exhortado a sus miembros a seguir todas las recomendaciones de la Comisión Interamericana.[24]

 

21.              Con base en el texto del artículo 13.1 de la Convención, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que el derecho a la libertad de expresión incluye el derecho a divulgar y el derecho a procurar y recibir ideas e información.[25]

 

22.              La aprobación por la Comisión Interamericana de la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión elaborada por la Oficina del Relator Especial para la Libertad de Expresión afirmó el concepto de que, para dar debido cumplimiento a las obligaciones que establece la Convención, los Estados deben adoptar medidas efectivas que garanticen el acceso a la información en poder del Estado.  El Principio 4 establece que:

 

            El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. (...)

 

23.              La Comisión ha respaldado la obligación de los Estados de asegurar la garantía efectiva  del derecho a saber la verdad sobre graves violaciones pasadas de derechos humanos.  A este respecto, la Comisión ha dicho que las obligaciones de los Estados en el marco de la Convención incluyen la creación de comisiones investigadoras cuya integración y autoridad debe estar determinada de acuerdo con la legislación interna de cada país, con el suministro de los recursos necesarios, para que la propia justicia pueda iniciar toda investigación necesaria.[26]

 

24.               La obligación de los Estados de garantizar el acceso a la información en poder del Estado, también está respaldada por la interpretación que hace la Corte Interamericana del artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.  En el caso Velázquez Rodríguez, tras considerar que “la primera obligación asumida por los Estados partes en virtud del artículo 1(1) es “respetar los derechos  y libertades reconocidas por la Convención,”[27]la Corte agregó:

 

La segunda obligación de los Estados partes es la de "garantizar" el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción.  Esta obligación implica el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.  Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención (...)[28]

 

25.              En su Opinión Consultiva del 13 de noviembre de 1985, la Corte Interamericana interpretó también la disposición del artículo 13 de la Convención en el sentido de que contiene un derecho individual y un derecho colectivo:

 

... quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole.... por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.[29]

 

26.              La importancia de un derecho efectivo de acceso a la información tiene un fundamento sólido en el derecho internacional y comparado de los derechos humanos.  Aunque no todos los países y organizaciones internacionales fundan el derecho de acceso a la información en poder del Estado en el derecho a la libertad de expresión, existe un consenso creciente en el sentido de que los gobiernos tienen obligaciones positivas de otorgar a sus ciudadanos la información en su poder, dado que este derecho es interdependiente con otros derechos fundamentales.[30]

 

27.              El Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la Libertad de Opinión y Expresión ha declarado inequívocamente que el derecho de acceso a la información en poder de las autoridades del Estado está protegido por el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PICDP).[31]  Se llegó a la conclusión de que la protección de este derecho deriva del derecho a la libertad de expresión establecido por el Pacto, que señala que dicho derecho  “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección (…).[32]

 

28.              Asimismo, es interesante observar que el derecho de acceso a información en poder del Estado está reconocido más explícitamente en el sistema interamericano que en el sistema europeo de derechos humanos.  El artículo 10 de la Convención (Europea) para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (en adelante, “la Convención Europea”), dice: “Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras.”  La palabra “buscar” está ausente en esta formulación del derecho a la libre expresión.[33]  Pero, pese a esta diferencia, la Corte Europea ha sostenido en dos casos recientes que las personas tienen un derecho al acceso a los registros en poder del Estado, fundándolo en el derecho a la vida privada y familiar y no en el de la libertad de expresión.  El artículo 13 de la Convención Americana, en contraste con aquel, protege explícitamente la “la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole.”[34] Dado que la libertad de recibir información debe impedir que las autoridades interrumpan el flujo de información hacia los ciudadanos, la palabra buscar, lógicamente, implicaría un derecho adicional.[35]

 

29.              Si bien las comparaciones internacionales mencionadas son de utilidad, existen estrategias jurídicas más concretas para arribar a una interpretación de la Convención Americana.  La Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados establece normas para la interpretación de los Tratados y el artículo 31 de la Convención de Viena establece que debe tenerse en cuenta en su contexto el significado común de los términos.  El contexto incluye el preámbulo, los anexos y todo acuerdo o instrumento preparado “en relación con la concertación del tratado.”[36]  Con este fin, es importante señalar que el Preámbulo de la Convención Americana, en que los Estados partes reafirmaron su “propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”[37]  Quizás más aclaratorio es el artículo 29 de la Convención, titulado “Restricciones en relación con las normas de interpretación”:

Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:

a.         permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

 

b.         limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;

 

c.         excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y

 

d.         excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

 

30.              El acento en la elección de la interpretación menos restrictiva posible y la extraordinaria importancia de la democracia representativa en estas citas contextuales sugieren la pertinencia de una interpretación de la palabra “buscar” que protege el derecho de acceso a la información en poder del Estado.  La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados también ofrece otros instrumentos que respaldan aún más esta conclusión.[38]

 

31.              El artículo 31.3.b de la Convención de Viena establece que los tratados deberán “interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos...en el contexto de estos” y teniendo en cuenta“... toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado.”   En el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las interpretaciones pertinentes en el curso de su aplicación son las efectuadas por la Corte Interamericana y la Comisión.  Esta ha interpretado inequívocamente el artículo 13 en el sentido de que incluye un derecho de acceso a la información en poder del Estado, y la jurisprudencia de la Corte parece respaldar este análisis.  En consecuencia, la garantía del acceso a la información en poder del Estado no sólo debe entenderse como una manera de obtener una ventaja política, fiscal y socioeconómica; debe entenderse también como un derecho humano protegido por la Convención Americana.

 

2.       Implementación de los regímenes de acceso a la información

 

32.              La elaboración de un régimen de acceso a la información que cumpla con los requisitos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es una tarea más compleja que la de simplemente declarar que el público puede tener acceso a la información en poder del Estado.  Existen características legislativas y procesales específicas que deben estar implícitas en todo régimen de acceso a la información, incluido el principio de la máxima divulgación, la presunción del carácter público con respecto a las reuniones y los documentos fundamentales, amplias definiciones del tipo de información a la que se puede tener acceso, tarifas y plazos razonables, un examen independiente de las denegaciones de acceso y sanciones por incumplimiento.  Inclusive cuando están presentes todas estas características, la ley de acceso a la información podría no estar totalmente  lograda sin la presencia de una firme voluntad política de implementarla y sin la presencia de una sociedad civil activa.

 

33.              El fundamento de toda ley adecuada de acceso a la información es la presunción de que toda la información en poder de los órganos públicos debe ser objeto de divulgación, a lo cual a veces se denomina “principio de la máxima divulgación.”[39]  Por supuesto que la información en poder de las autoridades del Estado no se obtiene para beneficio de los funcionarios que la controlan, sino para beneficio del público en su conjunto.[40]  Por esta razón, una ley de acceso a la información debe garantizar que “los órganos del Estado tienen la obligación de divulgar la información y todo integrante del público tiene un derecho consiguiente a recibir información.[41]  Toda persona que esté presente en el territorio del país debe poder ejercer este derecho.  El ejercicio de este derecho no debe exigir que las personas demuestren un interés específico en la información.”[42]  Los nuevos regímenes de acceso a la información tendrán que fomentar abiertamente este principio de máxima divulgación mediante la divulgación pública de la información en relación con el derecho al acceso a la información, a su alcance y a los procedimientos pertinentes.  Igualmente importante es la capacitación dentro de los órganos del Estado, que debe comprender cómo mantener los registros y cómo acceder a ellos en forma eficiente, así como la importancia y la protección legal del acceso a la información.[43]

 

34.              Otro elemento esencial en el establecimiento del derecho de acceso a la información es la presunción de apertura con respecto a ciertas funciones importantes del Estado.  En primer lugar, debe existir la presunción de que todas las reuniones de los órganos del Estado son abiertas al público.  Este postulado debe abarcar toda reunión que comporte el ejercicio de la facultad de adoptar decisiones, inclusive los trámites administrativos, las audiencias judiciales y las actuaciones legislativas.  Las reuniones sólo pueden ser cerradas de acuerdo con procedimientos establecidos y toda vez que exista una justificación adecuada, y la propia decisión debe ser  siempre de carácter público.[44]  En segundo lugar, los órganos del Estado deben estar obligados a publicar la información fundamental, incluida:

 

·         la información operativa sobre cómo funciona el órgano del Estado, incluyendo los costos, objetivos, cuentas auditadas, normas, logros, etc., en particular, en los casos en que el órgano brinde servicios directos al público;

 

·         la información sobre todo pedido, denuncia,  u otra acción directa que los integrantes del público puedan adoptar en relación con el órgano del Estado;

 

·         orientación sobre los trámites conforme a los cuales el público puede aportar contribuciones a las propuestas importantes de política o legislativas;

 

·         los tipos de información que el órgano mantiene en su poder y la forma en que se retiene esta información, y

 

·         el contenido de toda decisión o política que afecte al público, conjuntamente con las razones de la decisión y los antecedentes importantes que constituyen el contexto de dicha decisión.[45]

 

35.              El derecho de acceso a la información protegido por la Convención Americana contiene implícitamente una amplia comprensión de la palabra “información” y los Estados deben acompañar esta amplitud con sus propias leyes.  El público debe tener acceso a todos los registros en poder de los órganos del Estado, independientemente de su origen.  La información puede haber sido producida por un órgano diferente, pero, aún así, debe ser accesible.  La fecha de la producción también es irrelevante.  Además, la “información” comprende todo tipo de sistemas de almacenamiento o recuperación, incluyendo documentos, películas, microfichas, vídeos, fotografías y otros.[46]

 

36.              El costo de la búsqueda y reproducción puede ser sustancial en el caso de ciertos pedidos, de modo que las leyes de acceso a la información pueden incluir disposiciones sobre la aplicación de tarifas razonables a quienes soliciten información.  Sin embargo, el costo de obtener acceso a la información nunca debe ser tan elevado que disuada a los posibles solicitantes.  Algunos Estados abordan el problema estableciendo una distinción entre los pedidos comerciales y privados y los pedidos de interés público.[47]

 

37.              Las leyes sobre acceso a la información también deben establecer un plazo razonable pero estricto, que exija que los Estados respondan en forma oportuna.  A efectos de evitar una indebida carga al órgano público, algunas leyes pueden optar por el establecimiento de plazos breves en los que el Estado deba acusar recibo del pedido y, luego, hasta varias semanas para dar cumplimiento a la sustancia del pedido.  Los pedidos deben ser tramitados con prontitud, por orden de llegada, excepto cuando el solicitante indique una necesidad urgente de la información, en cuyo caso los documentos deben suministrarse de inmediato.[48]

 

38.              Todo régimen de acceso a la información adecuado también debe proteger el derecho de las personas a apelar toda decisión por la que se deniegue la información.  El órgano administrativo independiente encargado de dar vista a esta apelación puede ser un órgano existente, como el Defensor del Pueblo o la Comisión de Derechos Humanos, o un órgano establecido con ese propósito.  Debe estar integrado por personas independientes, designadas por órganos representativos, y debe exigírseles que cumplan normas de competencia y sigan normas estrictas sobre conflictos de intereses.  El órgano deberá tener plenos poderes para investigar toda apelación y desestimar la apelación o exigir que el órgano divulgue la información.  Enfrentado a una decisión negativa de un órgano administrativo, tanto el solicitante como el órgano público deben tener el derecho de apelar a la justicia.[49]

 

39.              Aparte de estos recursos, debe existir un sistema de sanciones establecido, en caso de que un organismo no cumpla o se niegue  a cumplir con la legislación sobre acceso a la información.  El órgano administrativo independiente que da vista a las apelaciones debe tener competencia para sancionar a los órganos públicos que demuestren comportamiento obstruccionista.  También deberá tener la facultad de referir ciertos casos al sistema judicial, si las actuaciones revelan indicios de actividad delictiva, como la destrucción de registros, el uso de documentos con fines ilegales o la obstrucción delictiva del acceso.[50]

 

40.              Por último, un régimen correcto de acceso a la información es absolutamente dependiente de la voluntad política sustancial necesaria para implementarlo. Por ejemplo, debe existir voluntad de asignar fondos del Estado para el establecimiento de un órgano de apelaciones independiente y un programa educativo para informar al público.  Los funcionarios públicos también deben estar dispuestos a ajustar sus prácticas cotidianas para reflejar coherentemente una cultura de apertura.  Quizás lo más importante sea que la sociedad civil esté dispuesta y en condiciones de capitalizar el derecho de acceso a la información en favor del interés público.  Las organizaciones no gubernamentales y las personas a nivel individual pueden dar cumplimiento a este extremo mediante la participación en el debate que rodea a la redacción, implementación y utilización de las leyes que garanticen el acceso a la información, y luego, mediante el uso de estas leyes para participar más plenamente en sus democracias. 

 

3.         Excepciones a la presunción del carácter público

 

41.              El acceso a la información en poder del Estado debe estar sometido a ciertas excepciones, dado que existen objetivos estatales legítimos que podrían verse perjudicados por la publicación de información especialmente delicada.  En la Resolución AG/RES 1932 (XXXIII-O/03), la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos reconoció que “la meta de lograr una ciudadanía informada en ocasiones debe compatibilizarse con otros objetivos de bien común tales como la seguridad nacional, el orden público y la protección de la privacidad de las personas, conforme a las leyes adoptadas a tal efecto” e instó a los Estados miembros “a que tengan presente los principios de acceso a la información al momento de elaborar y adaptar su legislación en materia de seguridad nacional.”

 

42.              El artículo 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece las circunstancias en la que los Estados pueden denegar el acceso público a información delicada  y cumplir no obstante con sus obligaciones según el derecho internacional.  A este respecto, la Convención establece que las restricciones deben estar expresamente definidas en la ley y deben ser “necesarias para asegurar:  a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.”[51]  Como se señaló recientemente,[52]se deriva de este principio que las excepciones deben estar establecidas en la legislación, que habrá de ser detenidamente redactada y ampliamente divulgada, y aprobada por mecanismos formales establecidos en los sistemas jurídicos.[53]  En consecuencia, las excepciones que no estén expresamente definidas por la ley o no se enmarquen razonablemente dentro de una de estas categorías, no serán aceptadas.  La Corte Interamericana escribió en 1985 que las limitaciones a los derechos que otorga el artículo 13 “deben establecerse con arreglo a ciertos requisitos de forma que atañen a los medios a través de los cuales se manifiestan y condiciones de fondo, representadas por la legitimidad de los fines que, con tales restricciones, pretenden alcanzarse”.[54]

 

43.              La lista de materiales o documentos que pueden estar sometidos a conocimiento público o pueden ser clasificados como “secretos” por los Estados, en general, comprende los relacionados con la vida privada, la defensa nacional, las relaciones exteriores, la prevención, procesamiento y sanción de conductas ilegales (inclusive un comportamiento delictivo), el funcionamiento de la administración pública y los intereses económicos del Estado.[55]

 

44.              Los Principios de Johannesburgo sobre la Seguridad Nacional, la Libertad de Expresión y el Acceso a la Información son pautas que la Comisión, al igual que otros órganos internacionales, consideran para proporcionar una orientación autorizada que permita interpretar y aplicar el derecho a la libertad de expresión en tales situaciones.[56]

 

45.              Es congruente con los Principios de Johannesburgo[57]que, cuando se utiliza uno de los criterios establecidos en el artículo 13 de la Convención Americana para justificar una restricción a la divulgación de información en poder del Estado, corresponda al Estado la carga de probar que la restricción es compatible con las normas del sistema interamericano de derechos humanos.  Para cumplir con esta responsabilidad, el gobierno debe demostrar que la información satisface una estricta prueba de tres partes:

 

1.             la información debe estar relacionada con un objetivo legítimo establecido en la ley;

2.             la divulgación debe amenazar con causar daño sustancial a la consecución de ese objetivo, y

3.             el daño a dicho objetivo debe ser mayor que el interés público en disponer de la información.[58]

 

46.              En el cumplimiento del primer requisito de esta prueba, el objetivo sólo es legítimo si es compatible con la lista restringida de excepciones del artículo 13.2 de la Convención Americana.  Además, los objetivos que se enumeren en la ley deben estar definidos con precisión y rigurosidad, tanto en su contenido como en su duración.  Por ejemplo, la justificación para clasificar información en base a la seguridad nacional ya no debe tener validez cuando desaparece la amenaza.[59]  Todas las excepciones que enumere la ley deben estar basadas en el contenido y no en el tipo de documento que se solicita.[60]

 

47.              En el cumplimiento de la segunda parte de la prueba indicada, ponderando si el daño en ciernes es “sustancial”, los Estados deben considerar las consecuencias a corto y largo plazo de la divulgación.  Por ejemplo, la divulgación de soborno sistemático en el Parlamento puede tener consecuencias negativas para la estabilidad del órgano público a corto plazo.  Sin embargo, a largo plazo, ayudará a eliminar la corrupción y a fortalecer al poder legislativo.  De manera que el efecto global debe ser sustancialmente perjudicial para que se justifique una excepción.[61]

 

48.              Por último, la tercera parte de la prueba comporta un equilibrio explícito del daño en cuestión con el interés público en divulgar la información.    En el ejemplo indicado, la información en poder del Estado que revela los sobornos puede ser de carácter particular, pero el interés público en divulgar la existencia de corrupción entre los representantes democráticos debe contrarrestar el objetivo legítimo de privacidad.  De modo que, para proteger el derecho fundamental de sus ciudadanos al acceso a la información en poder del Estado, toda justificación que éste esgrima no sólo debe vincularse a uno de los objetivos del artículo 13.2; la justificación también debe amenazar con causar daño sustancial a ese objetivo y este daño debe ser mayor que el interés público en contar con la información.

 

49.              Este proceso de evaluación que se exige para justificar debidamente una denegación de acceso a información en poder del Estado adquiere particular urgencia e importancia cuando el objetivo legítimo en cuestión es el de la protección de la seguridad nacional.  Las restricciones al acceso a la información con este fundamento deben ser rigurosamente analizadas para determinar si son legítimas.  En el informe del Diálogo Interamericano, se señaló que: 

 

Las normas del sistema interamericano –por las cuales se pueden restringir los derechos sólo de acuerdo a ciertas reglas- podrían ofrecer un fundamento adecuado para que los parlamentos adhieran al principio de un estricto escrutinio en las materias de la seguridad nacional. Una de esas reglas afirma que la restricción debe ser igual al objetivo perseguido. Como el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos incluye efectivamente derechos de acceso a la información, podría en efecto considerarse aplicable el principio de un escrutinio.[62]

 

50.              En su Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos resaltó la importancia de los Principios de Johannesburgo con el objetivo de establecer un equilibrio entre el derecho del público a la información y la legítima necesidad del Estado de mantener el secreto de la información para proteger la seguridad nacional.[63]  En este Informe, la Comisión señala que los Principios confirman que “[t]oda restricción a la libre corriente de información no debe ser de naturaleza tal que contravenga los propósitos del derecho en materia de derechos humanos y el derecho humanitario. En particular, los gobiernos no pueden impedir que los periodistas o los representantes de organizaciones intergubernamentales o no gubernamentales con mandato para supervisar las normas de derechos humanos o humanitarias, ingresen a áreas en que existen fundamentos razonables para creer que se están cometiendo o se han cometido violaciones de los derechos humanos o del derecho humanitario”[64]Además, el informe subraya que toda excepción dispuesta en las leyes sobre acceso a la información, “no sólo debe servir para proteger la seguridad nacional o la capacidad de mantener el orden público, sino que también debe exigir que se divulgue la información a menos que el daño a alguno de esos intereses legítimos sea sustancial." [65]

 

51.              Los Principios de Johannesburgo definen los intereses legítimos de la seguridad nacional, estableciendo:

 

(a)        Toda restricción que se intenta justificar por motivos de seguridad nacional no es legítima, a menos que su auténtico propósito y resultado demostrable sea para proteger la existencia de una nación o su integridad territorial frente al uso o amenaza de fuerza, o a su capacidad de respuesta al uso o amenaza de fuerza, ya sea de parte de una fuerza externa, como una amenaza militar, o una fuerza interna, como la incitación a un derrocamiento violento del gobierno.

(b)        En particular, toda restricción que se intenta justificar por motivos de seguridad nacional no es legítima si su auténtico propósito o resultado demostrable es para proteger intereses que no son los de la seguridad nacional como, por ejemplo, para proteger a un gobierno frente a un aprieto o a la revelación de malos manejos; ocultar información acerca del funcionamiento de sus instituciones públicas; establecer con firmeza una ideología particular; o para suprimir el malestar en la industria.[66]

 

52.              Los Principios de Johannesburgo reconocen que, ante un estado de emergencia declarado legítimamente, los Estados pueden verse en la necesidad de imponer otras restricciones al acceso a la información, pero “sólo en la medida estricta en que lo exige la situación y siempre y cuando no sean incongruentes con las demás obligaciones que el derecho internacional impone al Estado.”[67]En tales casos, corresponde a los Estados la carga de probar que las restricciones no son excesivas a la luz de las exigencias de la situación.  Los Estados que se encuentren en situaciones de emergencia declaradas legítimamente y que consideren la posibilidad de suspender alguna de las garantías del artículo 13 de la Convención, deben tener en cuenta la importancia de la libertad de expresión para el funcionamiento de la democracia y para la garantía de otros derechos fundamentales.

 

53.              En la medida en que el acceso a la información deba ser restringido en momentos en que imperan amenazas contra el orden público o la seguridad nacional, el Estado debe equilibrar ponderadamente la amenaza y el interés público, y definir las excepciones de manera de no intensificar el estado precario de las obligaciones en materia de derechos humanos.  Es así  que los Principios de Johannesburgo establecen que “[t]oda restricción a la libre corriente de información no debe ser de naturaleza tal que contravenga los propósitos del derecho en materia de derechos humanos y el derecho humanitario. En particular, los gobiernos no pueden impedir que los periodistas o los representantes de organizaciones intergubernamentales o no gubernamentales con mandato para supervisar las normas de derechos humanos o humanitarias, ingresen a áreas en que existen fundamentos razonables para creer que se están cometiendo o se han cometido violaciones de los derechos humanos o del derecho humanitario.” [68]   En efecto, los gobiernos no pueden restringir el ingreso de las partes antes indicadas ni siquiera en las zonas que se sabe están afectadas por conflictos violentos, a menos que ese ingreso plantee “un claro riesgo para la seguridad de terceros”.[69]

 

54.              Es igualmente importante que las restricciones al acceso a la información no socaven la garantía de derechos humanos fundamentales tras la amenaza a la seguridad nacional.  En tal sentido, toda restricción basada en la seguridad nacional debe estar limitada razonablemente en el tiempo.  La Comisión Interamericana reconoció este principio en su Informe Anual de 1998:

 

La administración de pronta y cumplida justicia, especialmente cuando se trata de esclarecer, sancionar y reparar crímenes atroces o violaciones graves de los derechos humanos imputables a agentes del Estado, depende en muchas ocasiones de documentos que han sido clasificados como secretos u otras pruebas inaccesibles por razones de seguridad nacional. El mantenimiento del secreto oficial en estos casos no contribuye más que a la perpetuación de la impunidad y a la erosión de la autoridad del Estado ante propios y extraños. Es necesario, por tanto, remover este tipo de obstáculos legales o administrativos y allanar el camino para el establecimiento de la responsabilidad estatal e individual por la comisión de tan reprochables conductas, con todas sus consecuencias jurídicas y morales, mediante la apertura de los archivos y la desclasificación de los documentos requeridos por las autoridades competentes, tanto nacionales como internacionales.[70]

 

55.              Finalmente, es importante que las democracias modernas establezcan una serie de controles constitucionales de los “secretos oficiales”.  Es necesario llevar un registro de la información secreta para asegurar que la misma existe de acuerdo con la legislación.  En algunos casos, se crea un órgano público a este efecto y, en otros, es el poder judicial el que ejerce este control.[71]  En todos los casos, debe determinarse si las restricciones impuestas contrarrestan la importancia del derecho del público a la información.

CONTINÚA... 

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